Histórico da questão jurídica objeto do Tema nº 1.296: do CPC de 1973 e da formação da súmula nº 410 do STJ à jurisprudência do STJ na vigência do CPC de 2015
Na vigência da redação originária do CPC de 1973, o processo de execução orientava-se pelo princípio da autonomia da tutela executiva, que distinguia a atividade cognitiva (processo de conhecimento), voltada a reconhecer o direito, da atividade executiva (processo de execução), voltada a realizar o direito.
Sendo assim, para a realização do direito reconhecido por título executivo judicial, era necessária a instauração de processo de execução, mediante a constituição de nova relação jurídica processual, com a citação do executado.
No que diz respeito à execução voltada ao cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, a autonomia do processo de execução era extraída, por exemplo, do art. 632 do CPC de 1973, na sua redação original:
Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado.
O devedor/executado, mediante a citação, era inequivocadamente cientificado pessoalmente do prazo para cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer e da multa cominatória fixada pelo juiz em caso de descumprimento, prevista no art. 644 do CPC de 1973, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.953, de 1994.
Com o fim de desburocratizar o processo civil e conferir mais eficácia aos princípios da efetividade da tutela jurisdicional e da duração razoável do processo, o CPC de 1973 foi submetido a reformas (Leis nºs 8.952, de 1994, 10.358, de 2001, 11.232, de 2005 e 11.382, de 2006) que prestigiaram o sincretismo processual.
A reforma oriunda da Lei nº 8.952, de 1994, por exemplo, trouxe ao processo de conhecimento o cumprimento de obrigações de fazer ou de não fazer, ao alterar a redação do art. 461 do CPC de 1973, prevendo expressamente a possibilidade de se postular sentenças de caráter mandamental, bem como o cumprimento da obrigação em caráter liminar, sob pena de multa cominatória.
Nesse cenário, o STJ já vinha formando o entendimento de que a intimação pessoal do devedor para o cumprimento de obrigações de fazer ou de não fazer é indispensável ante às graves consequências cíveis e penais advindas do descumprimento da ordem judicial (como pode ser visto no julgamento do REsp 692.386/PB, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 11/10/2005).
Nas ondas de reformas incidentes sobre o CPC de 1973, passou-se a mesclar a atividade cognitiva com a atividade executiva, também mediante a instituição da “fase” do “cumprimento de sentença” pela Lei nº 12.232, de 2005. Com a reforma promovida pela referida lei, a execução de título judicial passou a não mais corresponder à instauração de um novo processo (e constituição de uma nova relação jurídica processual mediante citação do executado), mas a uma espécie de fase do processo de conhecimento (bastando a expedição de intimação para a cientificação do executado).
Durante a vigência da Lei nº 12.232, de 2005, foi editada, em 25/11/2009, a Súmula nº 410/STJ que enuncia que “a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.
Contudo, passou a ser objeto de questionamento no âmbito da Corte Superior se a Súmula nº 410/STJ subsistiria diante das reformas sofridas pelo CPC de 1973, especialmente pelas Leis nº 12.232, de 2005, e 11.382, de 2006.
No julgamento do EAg nº 857.758/RS, em 23/02/2011, se propôs, perante a Segunda Seção do STJ, a revisão da Súmula nº 410/STJ, a fim de que a intimação do devedor para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer que ensejasse a cobrança de astreintes ocorresse por meio de seu advogado, da mesma forma adotada para o cumprimento de obrigação de pagar quantia.
A revisão da Súmula foi rejeitada pelo colegiado, justamente em razão das diferenças ontológicas entre as obrigações de fazer e de não fazer e as obrigações de pagar quantia, reiterando-se as graves consequências advindas do descumprimento de ordem judicial de fazer ou de não fazer (como astreintes em valores exorbitantes, configuração de ato atentatório à dignidade da justiça e condenação por litigância de má-fé, bem como até mesmo responsabilização por crime de desobediência).
A Segunda Seção do STJ enfrentou novamente o tema no julgamento do REsp 1.349.790/RJ, esclarecendo o entendimento adotado no julgamento do EAg nº 857.758/RS e ratificando que o entendimento sintetizado na edição da Súmula nº 410/STJ continuaria válido mesmo após a entrada em vigor das Leis nº 12.232, de 2005, e 11.382, de 2006:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. MULTA DIÁRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 410-STJ. EXCLUSÃO DA PENA. PROVIMENTO.
- “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Entendimento compendiado na Súmula n. 410, editada em 25.11.2009, anos após a entrada em vigor da Lei 11.232/2005, o qual continua válido em face do ordenamento jurídico em vigor. Esclarecimento do decidido pela 2ª Seção no EAg 857.758-RS.
- Hipótese em que não houve intimação específica para o cumprimento da obrigação de fazer sequer em nome do advogado. A intimação do conteúdo da sentença, em nome do advogado, para o cumprimento da obrigação de pagar, realizada na forma do art. 475-J do CPC, não é suficiente para o início da fluência da multa cominatória voltada ao cumprimento da obrigação de fazer.
- Recurso especial provido. (REsp nº 1.349.790/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 25/9/2013, DJe 27/2/2014).
Com a entrada em vigor do CPC de 2015, o STJ voltou a analisar a discussão acerca da necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.
No julgamento do EREsp nº 1.360.577/MG, em 19/12/2018, a Corte Especial teve a oportunidade de se pronunciar sobre a necessidade de intimação pessoal do executado para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer que ensejaria a cobrança de astreintes após as reformas ocasionadas pelas Leis nºs 11.232, de 2005, e 11.382, de 2006, e, inclusive, após a entrada em vigor do CPC de 2015.
A Corte Especial entendeu, por maioria, que “é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil” (grifou-se).
Com a afetação do Tema nº 1.296/STJ, a discussão será novamente objeto de apreciação pela Corte Especial do STJ, sob a égide do CPC de 2015.
A subsistência da necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer como requisito para a cobrança de multa cominatória na vigência do CPC de 2015.
A partir do histórico exposto acerca da questão jurídica que será julgada pela Corte Especial do STJ (Tema 1.296), constata-se, por meio dos principais julgados sobre o tema, que os fundamentos adotados para concluir pela necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer que enseja a cobrança de astreintes foram os seguintes:
- as peculiaridades das obrigações de fazer e de não fazer, o que demanda a imposição de tratamento jurídico diferenciado daquele conferido às obrigações de pagar quantia;
- a gravidade das consequências do descumprimento da ordem judicial, se comparadas àquelas decorrentes do descumprimento de determinação de pagar quantia certa, e;
- a promoção da eficácia intimidatória das astreintes, que pode ser frustrada caso a ordem judicial não seja dirigida diretamente ao devedor.
No voto vencido proferido pela Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do EREsp nº 1.360.577/MG, contudo, questionou-se se, à luz da atual legislação processual instituída pelo CPC de 2015, seria insubsistente a necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer como requisito para a cobrança de multa cominatória, ante a entrada em vigor do art. 513, § 2º, inciso I, do CPC de 2015.
A Corte Especial do STJ, naquela ocasião, entendeu, contudo, que mesmo na vigência do CPC de 2015, “é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ”.
Em linha com o entendimento que prevaleceu no julgamento do EREsp nº 1.360.577/MG, a nova ordem processual estabelecida pelo CPC de 2015 não teve o condão de modificar a natureza e as peculiaridades das obrigações de fazer ou de não fazer, bem como não modificou a gravidade das consequências do descumprimento da respectiva ordem judicial. Ontologicamente, as obrigações de fazer ou de não fazer continuam dotadas das mesmas peculiaridades em relação às obrigações de pagar quantia certa.
O cumprimento de obrigação de pagar quantia certa ocorre mediante simples dispêndio de valores, acarretando efeitos meramente patrimoniais sobre o devedor.
Diferentemente, o cumprimento específico de obrigação de fazer, por exemplo, pode ter caráter extremamente complexo, inclusive mediante o envolvimento de mais de uma pessoa e, para além disso, demanda a prática de atos comissivos, muitas vezes de natureza personalíssima.
Como exemplos, pode-se imaginar obrigações de reparação do meio ambiente (como a despoluição de algum rio), obrigação de implementar uma estrutura de telecomunicações, obrigação imposta a médico para efetuar um tratamento cirúrgico, a obrigação de retirar o nome de determinado consumidor de cadastro de inadimplentes, dentre inúmeras outras possibilidades, cada qual com suas peculiaridades e complexidades.
Ademais, as consequências decorrentes do descumprimento das obrigações de fazer ou de não fazer seguem sendo muito mais gravosas que as consequências decorrentes do descumprimento de obrigação de pagar quantia certa.
É que se o devedor deixa de efetuar o pagamento voluntário de quantia certa no prazo estipulado, está sujeito à incidência de multa fixa (10%) e honorários em percentual fixo (10%) sobre o valor devido, à penhora e à avaliação de bens, seguindo-se os atos de expropriação (conforme previsão do art. 523, §§ 1º e 3º, do CPC de 2015), além da possibilidade de que o título judicial seja levado à protesto (art. 517 do CPC de 2015).
A satisfação da pretensão executória, tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, condiciona-se à existência de bens suficientes e penhoráveis no patrimônio do devedor.
Por outro lado, o devedor que deixa de cumprir obrigação de fazer ou de não fazer está sujeito à imposição de multa cominatória, busca e apreensão, remoção de coisas ou pessoas, inclusive mediante o auxílio de força policial, dentre outras medidas, conforme previsão do art. 536, § 1º, do Código de Processo Civil.
Especificamente no que diz respeito às astreintes, o seu valor é definido ope iudicis, segundo às peculiaridades de cada caso concreto, e ainda que devesse estar restrito ao valor da obrigação principal, esse conteúdo econômico nem sempre pode ser aferível de imediato. Nesse caso, a multa cominatória pode se tornar mais interessante para o credor que o próprio cumprimento da obrigação.
A imprevisibilidade dos efeitos do descumprimento de ordem judicial de fazer ou de não fazer se sobressai ainda mais em um cenário hipotético em que se permitisse que a intimação para o cumprimento da obrigação pudesse ser feita por meio do advogado do devedor e houvesse falha na comunicação pelo causídico.
Nessa hipótese, o devedor poderia ser simplesmente surpreendido com astreintes exorbitantes das quais nem sequer teria conhecimento ou com outras medidas determinadas pelo magistrado para satisfazer a obrigação, como remoção de pessoas ou coisas, inclusive mediante auxílio policial. O cenário se mostra ainda mais crítico em hipóteses de litígios de massa.
E, nesse caso, as astreintes, por exemplo, nem mesmo teriam servido para o seu propósito coercitivo, uma vez que, se o devedor sequer foi comunicado da ordem judicial que deveria ter cumprido, não se sentiu forçado a cumpri-la, o que frustraria a eficácia intimidatória do instituto.
Nesse sentido, os efeitos patrimoniais e previsíveis do descumprimento de uma obrigação de pagar quantia não são equiparáveis aos efeitos imprevisíveis (cíveis e até mesmo criminais) do descumprimento de uma ordem judicial de fazer ou de não fazer.
Como se vê, os tratamentos jurídicos conferidos às obrigações de pagar quantia e às obrigações de fazer ou de não fazer pela sistemática processual instituída pelo CPC de 2015 continuam sendo distintos entre si, cada qual com ritos e procedimentos próprios, justamente em razão da diferença ontológica entre cada tipo de obrigação e das consequências advindas de seu descumprimento.
Ou seja, continua existindo, na vigência do CPC de 2015, a mesma ratio que justificou a formação da Súmula nº 410 do STJ, no sentido da necessidade de se garantir segurança na comunicação da ordem judicial, mediante intimação pessoal do devedor, para o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, já confirmada após a vigência das Leis nºs. 11.232, de 2005 e 11.382, de 2006.
A questão da razoável duração e da efetividade do processo
No julgamento do EREsp nº 1.360.577/MG, os votos vencidos continham como alguns de seus fundamentos para sustentar a necessidade de revisão da Súmula nº 410/STJ:
- o de que exigir a intimação pessoal do devedor estimularia a sua ocultação;
- o de que, após o sincretismo processual promovido na vigência do CPC de 1973, e potencializado pelo CPC de 2015, se deveria permitir a intimação do devedor por meio de seu advogado, a fim de observar o princípio da efetividade e da razoável duração do processo.
Contudo, o CPC de 2015 buscou modernizar o processo civil, prestigiando a adoção de novas tecnologias no âmbito do direito processual.
Nos termos do art. 246, § 1º, do CPC de 2015, com redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021, por exemplo, “as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio”. Por sua vez, o art. 270 do CPC de 2015 dispõe que “as intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei”.
A regulamentação da utilização de meios eletrônicos para a prática e a comunicação oficial de atos processuais, nos termos do art. 196 do CPC de 2015, compete ao CNJ e, supletivamente, aos tribunais, a fim de que sejam incorporados progressivamente os novos avanços tecnológicos.
No exercício de sua competência regulamentar, o CNJ criou o Domicílio Judicial Eletrônico, que “é uma ferramenta que concentra num único local todas as comunicações pessoais de processos emitidas pelos tribunais brasileiros”.
O Domicílio Judicial Eletrônico integra os esforços do Programa Justiça 4.0, também vinculado ao CNJ, que “torna o sistema judiciário brasileiro mais próximo da sociedade ao disponibilizar novas tecnologias e inteligência artificial, impulsiona a transformação digital do Judiciário para garantir serviços mais rápidos, eficazes e acessíveis […] e garante, assim, mais produtividade, celeridade, governança e transparência dos processos”.
Nos termos da Resolução CNJ nº 455, de 27/04/2022, o Domicílio Judicial Eletrônico deve ser utilizado por todos os tribunais. Além disso, é obrigatório o cadastro para a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, entidades da administração indireta e todas as empresas públicas e privadas.
O Domicílio Judicial Eletrônico é meio para a citação por meio eletrônico e “comunicações processuais que exijam vista, ciência ou intimação pessoal da parte ou de terceiros”, nos termos do art. 18 da Resolução CNJ nº 455, de 27/04/2022
Art. 18. O Domicílio Judicial Eletrônico será utilizado exclusivamente para citação por meio eletrônico e comunicações processuais que exijam vista, ciência ou intimação pessoal da parte ou de terceiros, com exceção da citação por edital, a ser realizada via DJEN. (redação dada pela Resolução n. 569, de 13.8.2024).
Logo, a adoção das novas tecnologias e ferramentas eletrônicas confere maior celeridade ao cumprimento de intimações pessoais, potencializando a eficácia do princípio da razoável duração e da eficácia do processo, ao mesmo tempo em que impede que o devedor sofra as múltiplas e graves consequências do eventual descumprimento de ordem judicial, justamente, por não ter sido intimado pessoalmente.
Portanto, entende-se que a modernidade tecnológica e as ferramentas disponíveis são capazes de atender às preocupações manifestadas nos votos vencidos no julgamento do EREsp nº 1.360.577/MG e que pretendiam revisão da Súmula nº 410/STJ, como exposto anteriormente.
Com isso, com o julgamento, pelo STJ, espera-se que seja fixada tese no sentido de que “a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, ratificando-se integralmente o teor da Súmula nº 410/STJ.
