No passado, diversas instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, integravam a rede arrecadadora de contribuições e pagadora de benefícios previdenciários, prestando serviços, no passado, o que hoje é o INSS.
No período compreendido entre setembro de 1989 e dezembro de 1992, por decorrência de inércia da administração pública na formalização de contratos administrativos, todas as instituições financeiras integrantes da referida rede de arrecadação e pagamento prestaram serviços à autarquia sem amparo em instrumento contratual escrito.
A despeito dessa circunstância, a partir de setembro de 1989, os serviços de arrecadação e de pagamento continuaram a ser prestados pelas instituições financeiras, sem interrupção, contra o recebimento da mesma contraprestação pecuniária (com correções) fixada no último contrato formalizado entre as partes, pelo período de setembro de 1988 e agosto de 1989.
Na prática, o que ocorreu na época foi que, por razões que a passagem do tempo não permitiu recuperar, a partir de 1989, as relações entre as partes funcionaram como se elas tivessem informalmente prorrogado o referido contrato, cujos efeitos obrigacionais (regime de prestação dos serviços e contraprestação pecuniária) não foram afetados.
No regime do mencionado contrato, pelos serviços prestados à administração pública, as instituições financeiras faziam jus à percepção de contraprestação pecuniária composta de dois elementos:
- tarifas específicas, devidas pela autarquia em função de cada pagamento e/ou recebimento efetuado pela instituição financeira envolvida;
- resultado financeiro positivo consequente da diferença entre (a) a receita decorrente da retenção, pelo período médio de 7,5 dias, dos valores arrecadados e (b) os custos financeiros advindos dos pagamentos realizados com recursos próprios em nome da autarquia, ressarcidos após 2 dias úteis de cada pagamento (floating).
Essa forma de contraprestação foi, mais tarde, alterada em decorrência da edição da Medida Provisória nº 164, de 15 de março de 1990 (convertida na Lei nº 8.012, de 4 de abril de 1990), que reduziu o período de retenção das contribuições arrecadas de 7,5 (em média) para 2 dias úteis.
A partir dessa alteração a equação de preços dos serviços prestados à autarquia federal sofreu expressiva alteração, com a redução acentuada dos valores percebidos pelas instituições financeiras pelo desempenho das atividades de arrecadação e pagamento de valores de interesse da referida autarquia.
Essa medida também elevou o volume dos serviços prestados e promoveu o acúmulo de pessoas na rede bancária, o que exigiu inclusive, à época (conforme Circular do Banco Central do Brasil nº 2.075, de 6 de novembro de 1991), antecipação do horário de atendimento bancário naqueles dias (com todas as despesas arcadas pelas instituições bancárias).
Por esses e outros motivos é que se verificou, na época, que a contraprestação dos serviços de natureza essencial se mostrou incapaz de cobrir sequer os custos incorridos pelas instituições financeiras para a sua prestação.
A autarquia federal, reconhecendo a necessidade de ajuste na contraprestação das instituições financeiras, acabou adotando duas iniciativas: (i) uma no sentido de aprofundamento das discussões para a celebração de novo contrato, estruturado em regime mais transparente de custos e em bases mais equilibradas de preços e (ii) outra, de caráter emergencial, voltada a mitigar as condições de desequilíbrio econômico-financeiro da relação então praticada.
Restou reconhecido, portanto, que existia um financiamento (com recursos próprios) das necessidades da autarquia pelas instituições financeiras arrecadadoras e o que a autarquia decidiu, à época, foi apenas atualizar (sem qualquer remuneração), durante os mencionados dois meses (novembro e dezembro de 1991), pelos dois dias de diferença, o valor do financiamento concedido pelos bancos.
Não obstante a legalidade dos pagamentos realizados pela autarquia em novembro e dezembro de 1991, passados mais de 16 anos do evento, o Tribunal de Contas da União, no julgamento de Tomada de Contas Especial, considerou irregular o referido ressarcimento, por alegada lesão ao erário, decorrente de inexistência de contrato formal entre as partes do aludido período.
A decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União – TCU
Sabe-se que o Tribunal de Contas da União – TCU é a instituição responsável pela fiscalização e controle das contas públicas no âmbito federal, criado em razão da necessidade de existir um órgão responsável por verificar a legalidade e a legitimidade dos atos de gestão dos recursos públicos.
A principal função do TCU é fiscalizar a aplicação dos recursos públicos, avaliando a legalidade, eficiência, eficácia e economicidade das ações do governo federal. Para isso, realiza auditorias, inspeções e análises das contas públicas, contribuindo para o aprimoramento da gestão pública e a prevenção de irregularidades.
No uso de suas atribuições, o TCU iniciou processo administrativo de Tomada de Contas Especial cujo objeto de análise foi a regularidade do pagamento, por autarquia federal, das verbas relativas à atualização monetária incidente nos meses de novembro e dezembro de 1991 sobre a diferença verificada entre o valor dos benefícios pagos e o das contribuições arrecadadas pela rede bancária credenciada, apurada entre a data da operação nas instituições financeiras e a data do acerto de contas pela autarquia.
Por ocasião do correspondente julgamento, o Ministro Guilherme Palmeira, relator designado para a Tomada de Contas Especial, endossando o entendimento da unidade técnica competente (a Secretaria de Macro-avaliação Governamental – SEMAG), votou pelo acolhimento da defesa das instituições financeiras, desonerando-as de qualquer responsabilidade. Entendeu, em síntese, o Ministro Relator, com apoio no estudo da referida unidade técnica, que, não obstante a falha formal na documentação, não havia qualquer base consistente e idônea para considerar a decisão do então Presidente da autarquia federal como lesiva ao erário.
Para o Relator, não havendo como demonstrar lesão ao erário, não havia como reclamar dos bancos a devolução dos valores [regularmente] recebidos.
O Tribunal, no entanto, por maioria, seguindo a divergência inaugurada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, julgou irregulares as contas da autarquia, condenando as instituições financeiras à devolução dos valores correspondentes à atualização monetária de 2 dias paga pelo INSS.
Segundo o raciocínio contido no voto do Ministro, a essencialidade da forma, vulnerada pela ausência de contrato válido e de lei específica a autorizar os pagamentos, seria suficiente para afastar, no caso, o argumento dos bancos quanto ao direito à indenização parcial, decorrente da manutenção do equilíbrio financeiro do contrato ou, mais propriamente, da equação de preço correspondente à relação jurídica (a prestação de serviços) informalmente mantida entre a Administração Pública e as instituições financeiras.
Para o Tribunal de Contas da União, o objetivo da Lei nº 8.012/90 era pôr termo à situação então supostamente vantajosa para as instituições financeiras, em período de altíssima inflação, e, que os bancos permaneciam por 10 dias úteis com todos os recursos arrecadados pela autarquia.
Por essa razão, afastou os argumentos dos bancos no sentido de que se tratava de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou da superveniência de fato do príncipe, pela simples razão de que não existia contrato em vigor.
Segundo consta no acórdão da Tomada de Contas Especial, não seria permitido haver a prorrogação tácita dos contratos, sem aditivos formalizados e integrados ao processo, uma vez que a forma é essencial ao ato e que o direito administrativo repele os informalismos que apenas dificultam a fiscalização da legalidade do ato e favorecem a violação do princípio constitucional da impessoalidade.
O acórdão ainda entendeu que não havia direito adquirido ou ato jurídico perfeito que tivesse de ser protegido da incidência direta e imediata da lei. Em verdade, entendeu o TCU que a situação era ilícita e precária, bem como reclamava urgente disciplina, seja contratual ou legal, o que teria sido, no entender do Tribunal de Contas, devidamente estabelecido pela Lei nº 8.012/90 (MP 164/90).
O referido diploma diminuiu a remuneração que, informalmente, desde 31.8.1989 (data da extinção do contrato administrativo), se pagava aos bancos, cujos direitos à manutenção da situação anterior eram inexistentes, já que as instituições financeiras, segundo entendimento do TCU, estavam recebendo valores consideráveis sem fundamento legal ou contratual.
Por fim, o acórdão concluiu que com o pagamento da correção monetária, o presidente da autarquia teria descumprido os expressos termos da Lei nº 8.012/90, inovando, em desfavor do Erário, os critérios até então utilizados e lesionando os cofres públicos em mais de 150 milhões de reais.
Ao fundamento de que as instituições financeiras jamais foram obrigadas à prestação de serviços involuntários, sendo a elas sempre facultada o descredenciamento da rede arrecadadora, o TCU considerou irregulares os pagamentos realizados pela autarquia federal, nos meses de novembro e dezembro de 1991, e condenou as instituições financeiras a ressarcir aos cofres públicos os valores recebidos.
Da leitura do voto condutor do acórdão pode-se concluir que a decisão do TCU que considerou ilegal o ato que determinou a correção monetária baseou-se, preponderantemente, (i) no fato de não haver contrato formal em vigor, (ii) que houve prejuízo aos cofres públicos e (iii) que as instituições financeiras não eram obrigadas a prestar os serviços de arrecadação, sendo-lhes facultado o descredenciamento.
Corroborando com os fundamentos de defesa das instituições bancárias integrantes da rede arrecadadora, o Poder Judiciário concluiu que tais fundamentos não merecem guarida e anulou o referido entendimento do TCU, conforme passa-se a demonstrar.
O veredicto da ação que anula o ato de instituição financeira da rede de cobrança
No caso concreto, as instituições financeiras ajuizaram, cada uma delas, ações judiciais visando à desconstituição do título formado pelo Tribunal de Contas na União em processo de Tomada de Contas Especial. A sentença aqui mencionada foi proferida em ação anulatória movida por uma das instituições financeiras que integrava a rede arrecadadora de autarquia federal e foi condenada a ressarcir o erário pelos pagamentos recebidos nos meses de novembro e dezembro de 1991.
De acordo com o entendimento da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, a decisão da corte de contas teria desconsiderado vários princípios norteadores do Direito Administrativo para o correto funcionamento da coisa pública, entre eles o princípio da continuidade dos serviços públicos, o princípio da vedação do enriquecimento ilícito e o princípio da proporcionalidade.
Segundo o entendimento do Juízo sentenciante, o princípio da continuidade dos serviços públicos é uma das bases fundamentais da administração pública, visando a assegurar a regularidade e permanência das atividades estatais em benefício da sociedade. Implica dizer que os serviços prestados pelo Estado não podem ser interrompidos de forma abrupta, garantindo a estabilidade e a segurança das relações sociais.
A ideia subjacente é que a interrupção abrupta de serviços essenciais pode gerar prejuízos irreparáveis à comunidade, comprometendo a ordem pública e o bem-estar social. Assim, a administração pública deve adotar medidas preventivas e planejamento adequado para evitar situações que possam comprometer a continuidade dos serviços públicos, assegurando que as atividades essenciais sejam mantidas mesmo diante de mudanças de governo, crises econômicas ou outros eventos que poderiam impactar a prestação de serviços à população.
O princípio da vedação do enriquecimento ilícito, por sua vez, estabelece que agentes públicos não podem auferir vantagens indevidas em decorrência do exercício de suas funções. Ele visa a evitar que servidores públicos ou qualquer pessoa que participe da administração pública obtenha enriquecimento pessoal de maneira ilícita, seja por desvios de recursos, corrupção, nepotismo ou outras práticas fraudulentas.
Esse princípio busca preservar a moralidade e a probidade na gestão pública, promovendo a transparência, a responsabilidade e a confiança, de modo a estabelecer mecanismos eficazes para identificar e prevenir situações de enriquecimento ilícito, garantindo a integridade e a legitimidade das ações do Estado.
Já princípio da proporcionalidade é um dos pilares do Estado de Direito e estabelece que as ações da administração pública devem ser adequadas, necessárias e proporcionais aos objetivos almejados. Em outras palavras, significa que as medidas adotadas pelo Estado para atingir determinado fim devem ser proporcionais à gravidade da situação e não podem impor ônus excessivos aos cidadãos.
Este princípio exige uma ponderação criteriosa entre meios e fins, evitando que o Estado utilize meios mais drásticos do que o necessário para alcançar seus objetivos. A aplicação do princípio da proporcionalidade contribui para garantir a justiça, a equidade e o respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos, promovendo uma atuação estatal que seja eficaz, mas também respeitosa aos princípios democráticos e aos valores fundamentais da sociedade.1
Dito isso, o entendimento do poder judiciário, ao analisar a lide, foi no sentido de que não se mostra razoável e proporcional que, em detrimento de uma formalidade, seja dado ao órgão público enriquecer-se indevidamente as custas dos serviços prestados pelo ator que prestava serviço ao ente público e à coletividade de usuários, que conscientes da relevância do serviço de caráter público e social, mesmo descobertos de qualquer garantia formal e assumindo todo o ônus, continuaram a bem prestar o mister que lhes havia sido incumbido.
Ainda que se tratasse de um serviço de caráter eminentemente público, a atividade realizada pelo banco continua sendo privada, e a sua prestação deve sempre corresponder uma contraprestação adequada, razoável e proporcional.
Assim, se havia saldo favorável aos bancos a ser pago pela autarquia e considerando a conjuntura de alteração legislativa e o efetivo risco de prejuízos aos bancos, nada mais justo do que remunerar o tempo em que o dinheiro da instituição bancária esteve emprestado (ou à disposição) da autarquia.
Isso se dá porque a causa de pagamento da indenização da espécie “não é o contrato nulo ou inexistente, mas sim a vantagem auferida pela Administração com a prestação do particular alheio à falta administrativa”.2
Segundo o juízo sentenciante, a existência de saldo favorável às instituições financeiras significava, de fato, a existência de financiamento das necessidades da autarquia federal pela rede bancária. Corroboram com esse entendimento, trechos do posicionamento da Secretaria de Macro-Avaliação Governamental – SEMAG proferido nos autos da Tomada de Contas Especial no sentido de que “somos também de opinião de que, excepcionalmente, devam ser preservados os atos jurídicos decorrentes daquele ato vicioso, em razão da prevalência dos princípios da segurança jurídica, das relações constituídas e da continuidade do serviço público sobre a legalidade” e de que “caso fossem considerados nulos os efeitos decorrentes do ato em questão, entre os quais os reembolsos à rede bancária da correção monetária em comento, os bancos teriam a seu favor o direito de serem indenizados pelos prejuízos financeiros que tivessem comprovadamente sofrido durante a execução do contrato”.
Houve também menção ao voto vencido de lavra do Ministro Guilherme Palmeira, proferido na Tomada de Contas Especial, que também consignou que “a equação econômico-financeira dos contratos, a qual, a despeito de os instrumentos não terem sido prorrogados, foi mantida, ainda que informalmente, porquanto os bancos continuaram a prestar os serviços, com respaldo no princípio da continuidade dos serviços públicos, e a receber a remuneração antes acordada, com base na regra geral do Direito que veda o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra”.
Com relação aos prejuízos causados aos bancos, a perícia judicial realizada nos autos constatou, por diversas vezes, saldo negativo entre as arrecadações e os pagamentos de benefícios realizados pelo banco, o que gerava o chamado “floating negativo”. Isto é, por diversas vezes, os bancos financiaram a autarquia federal, considerando que a diminuição do prazo de repasse afetou significantemente os ganhos das instituições.
Importante destacar, por oportuno, trechos da perícia judicial que comprovam que, durante o período entra a alteração legislativa e a regularização contratual, havia déficit no pagamento realizado aos bancos, o que se buscou minimizar com a decisão do INSS de permitir a correção monetária.
“Além das receitas potencialmente obtidas na conta floating positiva terem sido extintas, a própria conta floating, em regra tornou-se negativa, surgindo um novo tipo de despesa, de natureza indireta, decorrente da alteração indireta, por lei, da cláusula do prazo de diferimento dos repasses, pois os recursos disponíveis, no dia a dia, para pagamento de benefícios passou a ser insuficiente, obrigando os bancos, constantemente, a financiarem a diferença com recursos próprios, a partir dos normativos citados.”
“Em relação à comprovação da existência de desequilíbrio econômico e financeiro, nas relações contratuais entre os Requerentes e a autarquia, em decorrência dos efeitos da MP nº 164/1990 e da Circular Bacen nº 1.805, os cálculos periciais comprovam o financiamento de pagamento de benefícios, de responsabilidade da autarquia, com recursos próprios dos Bancos, ou através de financiamento no mercado interfinanceiro, o que, por si só, já caracteriza a ocorrência de desequilíbrio econômico financeiro na execução dos contratos, dentro dos períodos analisados entre 1990 e 1997.”
“Por questão econômica, nenhum membro de um setor empresarial pode praticar preços abaixo do mercado, sob pena de falência e questões legais, porém no caso em tela, então a conta floating tinha essa função econômica de complementar o valor cobrado das tarifas fixas, para cobrir os custos dos serviços e obter a margem de lucro, conforme a estratégia de cada Banco.”
Em vista do tanto, o entendimento do poder judiciário no caso em análise foi no sentido de que mesmo sem a existência de contrato formal, os serviços continuaram sendo prestados em atenção ao princípio da continuidade do serviço público, nada mais justo, então, que a contraprestação do Estado fosse proporcional.
Partindo da premissa de que a alteração legislativa reduziu consideravelmente o floating positivo dos bancos, o qual compunha a remuneração pelos serviços da rede arrecadadora e pagadora, e que as negociações contratuais de novas tarifas estavam em andamento, concluiu a sentença não ser razoável imputar aos Bancos a conta pela inércia administrativa.
Corroborando com a tese de que havia desequilíbrio contratual, conclui-se que os novos contratos assinados pela autarquia com os Bancos a partir de dezembro de 1992 estabeleceu valores consideravelmente maiores do que as tarifas cobradas anteriormente, para compensar a rentabilidade da conta floating, que deixou de existir.
Para exemplificar, as tarifas do contrato de set/1998 (calculadas a valor presente pelo INPC, até mar/2019) seriam de R$ 3,01 para arrecadação e no contrato de dez/1992 passaram para R$ 11,29 e R$ 9,41, conforme o período arrecadado no mês.
Além disso, o contrato de dez/1992 também sofreu alteração com relação aos prazos para repasse. Isto é, nos novos contratos os valores arrecadados deviam ser transferidos no primeiro dia útil após o acolhimento de cada agência e em relação aos benefícios, a autarquia passou a provisionar os Bancos com um dia de antecedência do previsto para a execução dos pagamentos.
A conclusão poder judiciário, quando da análise da situação ocorrida entre 1989 e 1992, portanto, é que está claro que as alterações contratuais comprovam que após a alteração legislativa (que reduziu o prazo de repasse) houve desequilíbrio contratual que buscou ser resolvido com o aumento nominal dos valores pagos pela autarquia por pagamentos e arrecadações nos contratos subsequentes.
Por fim, ainda que se pudesse considerar a irregularidade formal no ato que determinou a atualização monetária às instituições pagadoras e arrecadadoras, a devolução desse quantum à Administração Pública (conforme determinado pelo acórdão do Tribunal de Contas da União) se mostrou indevida e caracterizou enriquecimento ilícito da Administração.
Com base em todo o exposto, o poder judiciário decidiu anular a decisão administrativa lavrada pelo Tribunal de Contas da União, nos autos de processo administrativo de Tomada de Contas Especial, com a consequente desconstituição dos títulos executivos dela decorrentes.
Declarou, ainda, legítimos todos os pagamentos realizados pela autarquia às instituições financeiras integrantes da sua rede arrecadadora e pagado, nos meses de novembro e dezembro do ano de 1991, a título de atualização monetária dos desembolsos por elas realizados, com recursos próprios, no pagamento de benefícios.
Conclusão
Este artigo buscou analisar um caso de relevância nacional, cuja sentença, além de estabelecer um precedente específico para o caso em análise, poderá – após confirmada pelo Tribunal e transitada em julgado, se consolidar como um precedente importante no reconhecimento de que não seria razoável imputar às instituições financeiras a conta pela inércia administrativa e que, mesmo sem a existência de contrato formal em 1991, os serviços continuaram sendo devidamente prestados e, portanto, nada mais justo, que a contraprestação do Estado fosse proporcional.
Além disso, poderá abranger títulos executivos vinculados as demais instituições bancárias integrantes da rede arrecadadora e que continuaram a prestação de serviços (em atenção aos princípios da continuidade do serviço público, da proporcionalidade, da razoabilidade e vedação do enriquecimento ilícito). A mencionada conclusão do poder judiciário é, certamente, um precedente importante para consolidar um padrão atualizado a realidade dos fatos e contribuir na promoção de um ordenamento jurídico mais justo e eficiente.
