O direito à vida, intrínseco ao princípio da dignidade humana, é um direito fundamental que goza de proteção constitucional,. Muito se discute sobre o que seria viver dignamente. Entretanto, com o avanço da medicina e da bioética, vem à tona a necessidade de se discutir o direito à morte digna, e como se ele comunica com o direito à autonomia da vontade. É nesse contexto que surge a discussão quanto às diretivas antecipadas de vontade (DAV).
Renata da Silva Fontes Monteiro e Aluísio Gomes da Silva Junior conceituam a DAV, como também é chamada, como
documento escrito por pessoa lúcida, em pleno exercício de suas capacidades, orientada e consciente das decisões que estão sendo tomadas e de seus desdobramentos. Objetiva manifestar a vontade a respeito de cuidados, tratamentos e intervenções às quais deseja (ou não) ser submetida quando estiver impossibilitada de se expressar. As diretivas podem ser revogadas a qualquer momento pelo paciente, mas, caso não o faça, entrarão em vigor quando este se tornar incapaz de tomar as próprias decisões
Historicamente, os Estados Unidos foram pioneiros em legislar sobre essa matéria, com a codificação, em 1991, do chamado Patient Self Determination Act (PDSA), onde foram instituídas as advance directives (diretivas antecipadas de vontade), gênero da qual são espécies o living will (testamento vital) e o durable power of attoney for health care (mandato duradouro).
Em linhas gerais, a lei americana garante aos pacientes, por meio das diretivas antecipadas, o direito de tomada de decisões quanto aos cuidados médicos que gostariam de receber, ou não, caso se encontrassem em estado de incapacidade.
Com o avanço dessa discussão, ao longo do tempo surgiram diversos institutos similares visando à garantia da manifestação de vontade dos pacientes, sendo o mais recente o Physician Orders for Life-Sustaining Treatment (POLST), formulário portável e de uso imediato, que deve ser preenchido pelo médico após diálogo com o paciente acerca de alternativas a cuidados e tratamentos.
Entretanto, apesar dos esforços para a promoção e difusão desses documentos, uma revisão sistemática e meta-análise de estudos elaborada em 2017 indicou que, dos 150 trabalhos analisados e das 795,909 pessoas que foram objeto do estudo, apenas 36,7% possuíam uma DAV completa.
Paralelamente, na Europa, com a entrada em vigor, em 1999, da Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e Dignidade do Ser Humano no que diz respeito à Aplicação da Biologia e da Medicina, mais conhecida como Convenção de Oviedo, ampliou-se o debate acerca da preservação da dignidade humana no campo da bioética.
Em razão do avanço da biomedicina, o Conselho da Europa se preocupou em criar um instrumento com padrões mínimos para dar liberdade aos estados de legislarem sobre a matéria (artigo 27). Aberto para assinatura em 1997, o documento foi assinado por 35 países signatários do Conselho.
Em seu 9º artigo, o Tratado busca reconhecer a prevalência da “vontade anteriormente manifestada” do paciente que, no momento da intervenção médica, não se encontre em condições de expressar sua vontade.
Com isso, diversos países buscaram legislar sobre o tema, como por exemplo, a Bélgica e a Espanha, em 2002, a Inglaterra, em 2005, e Portugal, em 2012.
Na América Latina, Porto Rico foi o primeiro a regulamentar as DAVs, com a aprovação da Lei nº. 160/2001 (Ley de Declaración Previa de Voluntad sobre Tratamiento Médico), que autoriza que toda pessoa maior e capaz declare antecipadamente sua vontade para aceite ou recusa de determinado tratamento médico, antes de eventual estado de incapacidade que não lhe permita expressar sua vontade.
Posteriormente, leis similares foram promulgadas. Na Argentina, a Lei Federal 26.529/2009, posteriormente alterada pela lei 29.742/2012, dispôs sobre os direitos dos pacientes e o consentimento informado, enquanto no México a Ley de Voluntad Anticipada de 2008 estabeleceu e regulamentou a realização das DAVs. Por fim, em 2014, na Colômbia, o tema foi regulamentado pela lei 1.733, Ley Consuelo Devis Saavedra, que dispôs sobre os serviços de cuidados paliativos para pacientes com doenças terminais, crônicas, degenerativas e irreversíveis.
Atualmente, no Brasil, não há lei regulamentando a matéria. A fonte da discussão remete à Resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina (CFM), que define a DAV como o “conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.
Referida resolução impõe ao médico o dever de observância da autonomia da vontade e autodeterminação do paciente, nos seguintes termos:
Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.
A resolução prevê, ainda, que a DAV deve se sobrepor sobre qualquer outro parecer não médico, estando acima, inclusive, dos desejos dos familiares do paciente (art. 2º, § 3º), bem como autoriza que o médico deixe de levar em consideração as DAV se estiverem em “desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica” (art. 2º, § 2º).
Antes disso, a Resolução CFM 1.805/2006 já autorizava, em seu art. 1º, que o médico limitasse ou suspendesse procedimentos e tratamentos para prolongamento da vida de pacientes em fase terminal, o que fazia com fundamento no art. 5º, III, da Constituição Federal, que estabelece que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
Essa questão também é tratada na Resolução de Consolidação CIT nº1, que consolida as Resoluções da Comissão Intergestores Tripartite (CIT) do Sistema Único de Saúde (SUS). No documento, faz-se referência à DAV quando se discutem cuidados paliativos, que são definidos utilizando-se do mesmo conceito criado pela OMS (art. 62)
Nesse sentido, o art. 63, XII, dispõe que um dos objetivos do cuidado paliativo é, justamente, a observância da autonomia e da livre manifestação e a promoção das DAVs. Já o art. 64, XIII, informa, como princípio norteador para a organização do cuidado paliativo, o esforço em assegurar que a vontade manifestada por meio de DAV seja cumprida.
Art. 63. A organização dos cuidados paliativos deverá ter como objetivos:
XII – promoção da livre manifestação de preferências para tratamento médico através de Diretiva Antecipada de Vontade (DAV)
Art. 64. Serão princípios norteadores para a organização dos cuidados paliativos:
XIII – esforço coletivo em assegurar o cumprimento de vontade manifesta por DAV.
Entretanto, apesar de sua importância, as recomendações constantes nas referidas resoluções não se revestem de caráter impositivo, embora estejam respaldadas pelos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 5º, III, da Constituição Federal), pelo princípio da autonomia da vontade e pela previsão do art. 15 do Código Civil, que indica que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”
Destaca-se, nesse sentido, o enunciado nº 533 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que orienta a interpretação do art. 15 do Código Civil sob a “perspectiva do exercício pleno dos direitos da personalidade, especificamente no exercício da autonomia da vontade”:
O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos.
Destaca-se, ainda, o enunciado nº 37 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:
As diretivas ou declarações antecipadas de vontade, que especificam os tratamentos médicos que o declarante deseja ou não se submeter quando incapacitado de expressar- se autonomamente, devem ser feitas preferencialmente por escrito, por instrumento particular, com duas testemunhas, ou público, sem prejuízo de outras formas inequívocas de manifestação admitidas em direito
Ainda assim, observa-se a necessidade de se legislar formalmente sobre o tema, motivo pelo qual, em 2016, foi proposto o Projeto de Lei nº 5.559/2016, cuja redação final, com emenda, foi aprovada em 10/05/2022 pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e logo após remetido para apreciação ao Senado Federal em 17/05/2022. Nele, se considera diretiva antecipada como:
II – diretivas antecipadas de vontade: declaração de vontade escrita sobre os cuidados, os procedimentos e os tratamentos médicos que o paciente aceita ou recusa, a qual deve ser respeitada quando ele não puder expressar livre e autonomamente a sua vontade;
Projeto semelhante havia sido proposto perante o Senado (Projeto de Lei do Senado n° 149, de 2018), no qual se buscava instituir e disciplinar a DAV. Entretanto, o projeto foi arquivado definitivamente ao final da legislatura, sem que houvesse grandes debates sobre o tema.
Na prática, baseando-se no direito norte-americano, pode-se se dizer que a DAV é gênero do qual são espécies o testamento vital e o mandato duradouro, sendo institutos diferentes entre si que, inclusive, podem coexistir no mesmo documento.
Em relação ao mandato duradouro, Luciana Dadalto o conceitua como documento “no qual o paciente nomeia um ou mais procuradores que deverão ser consultados pelos médicos em caso de incapacidade do paciente – definitiva ou não – quando estes tiverem que tomar alguma decisão sobre recusa de tratamento”.
Conforme Renata da Silva Fontes Monteiro e Aluísio Gomes da Silva Junior, diferentes países veem a figura do mandatário de formas variadas: em alguns, ele é apenas o “guardião” da vontade do paciente e visa a garantir o cumprimento das disposições de vontade exaradas pelo mandante, enquanto em outros, o mandatário fica responsável pelas decisões do paciente quando ele se encontrar em situação de incapacidade.
Já quanto ao testamento vital (living will, no inglês), trata-se de documento em que a pessoa se manifesta indicando o tipo de tratamento a que gostaria de se submeter na hipótese de o paciente se encontrar em qualquer situação na qual não possa externalizar sua vontade de maneira livre e consciente.
O testamento vital não pode ser confundido com o testamento civil, visto que esse último diz respeito à distribuição do patrimônio do de cujus e só gera efeitos após a sua morte.
Nesse sentido, o enunciado nº 528 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal confirma sua validade.
É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade.
Ao fim, é possível verificar que ambos os instrumentos têm por objetivo prestigiar a autonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana, buscando facilitar o diálogo em um período extremamente delicado para o paciente.
Ainda assim, observa-se que, mesmo nos países com vasta legislação sobre o tema, encontra-se dificuldade na adesão as DAV, como é o que ocorre na realidade norte-americana.
Não obstante, é altamente aconselhável que a matéria seja positivada no direito interno, especialmente diante dos avanços tecnológicos e no âmbito do direito bioético e da medicina, para permitir que o debate da matéria amadureça e melhor se aproxime da realidade social.
Referências
ARIOSI, Mariangela de F. Diretrizes antecipadas de vontade – DAV – e a Lei da ortotanásia no Brasil como construção valorativa à eutanásia pelo prisma da teoria da dinamogenesis dos direitos humanos à luz do construtivismo interpretativo de Dworkin. Revista Dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 112, n. 1049, p.486 mar. 2023.
DADALTO, Luciana. Testamento vital. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013
DADALTO, Luciana; TUPINAMBÁS Unais; GRECO, Dirceu Bartolomeu. Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro. Revista Bioética. v. 21, n.3. dez, 2013. Disponível em: http://old.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1983-80422013000300011. Acesso em 27 de nov de 2024.
MONTEIRO, Renata Silva Fontes; JUNIOR, Aluisio Gomes da Silva Junior. Diretivas antecipadas de vontade: percurso histórico na América Latina. Revista Bioética. v. 27, n.1. mar, 2019. Disponível em: https://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/1796. Acesso em 27 de nov de 2024.
PERROTTA, Maria Gabriela Venturoti. Diretivas antecipadas de vontade em tempos de pandemia. Revista Dos Tribunais. Revista de Direito e Medicina, São Paulo, n. 6, p. 1-22, maio/ago. 2020.
TEODORO, Viviane Rosolia. Testamento vital, direitos dos pacientes e cuidados paliativos. Revista Dos Tribunais. Revista de Direito Privado. v. 18, n. 82, p. 171–193, out., 2017.
WORLD HEALTH ORGANIZATION (WHO). National cancer control programmes: policies and managerial guidelines. 2.ed. Geneva: WHO, 2002.
YADAV, Kuldeep N.; GABLER, Nicole B.;. COONEY, Elizabeth; et al. Approximately One In Three US Adults Completes Any Type Of Advance Directive For End-Of-Life Care. Health Affairs (Millwood). v. 36, n.7, p. 1244-1251, jul. 2017.
