Negócios processuais e direito probatório: limites e possibilidades

Introdução: Definição e objetivo do negócio jurídico processual

É inegável que o art. 190, do Código de Processo Civil, a seguir transcrito, represente relevante alteração no processo civil brasileiro: 

             Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

             Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Preenchidos determinados requisitos, as partes podem convencionar sobre situações jurídicas processuais ou sobre procedimento, conforme disposição contida no art.190 do CPC, que conferiu a possibilidade de as partes disporem sobre as regras processuais que serão aplicadas para resolver seu litígio. Trata-se de uma profunda alteração de paradigma no âmbito do processo judicial, que prestigia a autonomia da vontade das partes, com inspiração na experiência da arbitragem. As normas que antes eram consideradas inflexíveis, agora podem ser alteradas pela vontade das partes, observados certos limites.¹

Nesse contexto, o art.190 consagra uma cláusula geral de negociação no processo. Permite que sujeitos capazes celebrem negócios jurídicos processuais, que incidirão sobre o procedimento judicial e sobre “seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais” (caput). Tal avença poderá ocorrer antes ou durante o processo, sendo que caberá ao juiz recusar a aplicação do que foi negociado, caso constate a existência de “nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade” (parágrafo único).² A validade dos negócios jurídicos processuais está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, observância da forma prescrita ou não defesa em lei (art.104 do CC/2002).³

Discussão doutrinária: Possibilidades e limites para a realização do negócio jurídico processual em matéria probatória

Parcela da doutrina, como é o caso do professor Paulo Osternack Amaral, entende que o negócio processual encontra campo fértil na atividade probatória. Admite-se que as partes convencionem não apenas acerca dos meios de prova que serão admissíveis em seu caso, mas também sobre a repartição do ônus probatório. Disso decorre que o negócio jurídico processual poderá dispor de forma ampla sobre a instrução probatória, tanto em conteúdo quanto em forma, do que se exemplifica as seguintes possibilidades: (i) admissão somente da prova documental; (ii) vedação da prova pericial; (iii) vedação de audiência; (iv) vedação da prova emprestada; (v) todas as provas devem ser trazidas aos autos com a petição inicial e defesa, vedada dilação probatória; (vi) a ausência de impugnação às alegações fáticas ou documentos trazidos pelas partes não implicará presunção de veracidade ou autenticidade; (vii) ampliação de prazo para os assistentes técnicos se manifestarem sobre o laudo pericial; (viii) formulação de apenas um pedido de esclarecimento em relação ao laudo pericial e (ix) vedação à participação de assistentes técnicos no processo.⁴

Para os doutrinadores que defendem esse posicionamento, essa ampla possibilidade não afronta a previsão normativa dos meios de prova típicos e da prévia definição dos ônus probatórios das partes. Tampouco caracteriza mera repetição em relação à amplitude probatória consagrada pela Constituição e pela lei. Significa antes o reconhecimento de que as partes, autorizadas pelo legislador (art.190 do CPC) e no exercício de sua autonomia, têm a liberdade de celebrar negócio jurídico processual sobre todos os aspectos da atividade probatória no processo, o que envolve convenções sobre meios de prova, restrições probatórias e modificações procedimentais.⁵

De acordo com essa leitura, que parte da premissa da prevalência da autonomia da vontade em relação a direitos disponíveis, o juiz não poderá invocar os seus poderes probatórios para determinar a produção de um meio de prova que as partes convencionaram excluir do seu processo. O julgador ficará adstrito ao negócio validamente celebrado pelas partes. Nesse caso, a apreciação do julgador estará limitada às provas produzidas a partir de sua admissão pela convenção processual. Caso as provas produzidas revelem-se concretamente insuficientes para formar a convicção judicial acerca da matéria de fato, o juiz deverá julgar com base nas regras sobre ônus da prova. Trata-se de risco inerente a qualquer limitação probatória convencionada no processo, o que não infirma a conclusão acerca do seu cabimento.⁶

As partes têm o ônus de alegar e provar suas razões e os fatos, e ordinariamente será delas a responsabilidade por produzir a prova. Caso não façam, aplicam-se as técnicas de julgamento relativas ao ônus da prova, uma vez que o juiz não pode se eximir de julgar alegando falta de provas. Nessa linha, razoável considerar que as partes possam dispor de suas prerrogativas probatórias, por exemplo, restringindo a prova aos documentos ou fixando prazos restritos para os requerimentos de provas.⁷

Logo, há a possibilidade de as partes convencionarem acerca da inadmissibilidade de determinado meio de prova. É preciso identificar que se, de um lado, é do juiz o poder de determinar a produção de provas, de outro lado é das partes o ônus da prova, além do ônus de praticar atos necessários à produção de provas. De nada adiantaria o juiz determinar, de ofício, a produção de prova pericial, se as partes convencionaram que não haveria pagamento de honorários ao perito. Do mesmo modo, não adiantaria determinar de ofício a produção de prova testemunhal, se as partes convencionaram não arrolar qualquer testemunha. Assim, perfeitamente cabível a celebração de negócio jurídico processual em que as partes limitem a instrução probatória.⁸

Em sentido oposto, parcela diversa da doutrina não nega a possibilidade de as partes convencionarem sobre ônus, deveres e faculdades deve limitar-se aos seus poderes processuais, sobre os quais têm disponibilidade, contudo, pondera que o negócio jurídico processual jamais poderá atingir os deveres-poderes conferidos ao juiz. Assim, não é dado às partes, por exemplo, vetar iniciativas de prova do juiz.⁹

De acordo com este entendimento, o acordo processual que restringe provas nega o direito fundamental à tutela jurisdicional pautada em convicção da verdade, violando como consequência o direito fundamental à decisão justa. O dever do juiz não se limita a prestação formal de resposta jurisdicional. Incumbe-lhe prestar tutela jurisdicional tempestiva, efetiva e justa. Justa não apenas porque de acordo com os direitos fundamentais materiais, mas também no sentido de em conformidade com o que é possível averiguar sobre os fatos alegados.¹⁰

Muito embora o jurisdicionado possa deixar de requerer prova e a decisão seja válida, ainda que mais tarde se demonstre que a prova não realizada era capaz de alterar o resultado do julgamento, o juiz jamais estará vinculado a um acordo que limite a possibilidade da formação adequada da sua convicção. Num caso como esse, quando uma das partes requerer prova distinta da determinada no acordo, o julgador pode deferir sua produção.¹¹

Em matéria probatória os limites são mais estreitos aos negócios processuais, pois a construção teórica advém do poder-dever do juiz – não só a requerimento da parte –de ofício determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art.370, caput). Se entender que é conditio sine qua non ouvir testemunhas para o deslinde da questão, não há como o julgador ficar inerte diante de um acordo entre as partes que veda a produção de tal espécie de prova.¹²

Nesse aspecto, é incabível a convenção processual para limitação dos poderes instrutórios do juiz. A regra prevista no art.370 do CPC é de ordem pública, que reconhece ao Estado-juiz o dever de buscar a verdade. Esse poder-dever não é das partes e, não sendo delas, não podem dispor a respeito. Seja para impor ao juiz, por convenção, a produção de uma prova desnecessária, seja para suprimir o poder-dever do juiz de determinar a produção da prova de ofício, agredindo a sua convicção.¹³

O professor Cássio Scarpinella Bueno também compartilha do entendimento no sentido de que extrapola os limites objetivos do art.190 do CPC, por exemplo, o ajuste das partes sobre a suficiência ou não de um parecer técnico, imposto ao magistrado, o que violaria o art.370 do CPC, que dispõe “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.¹⁴

Como visto, o tema que versa acerca das possibilidades e limites da aplicação do negócio jurídico processual em matéria probatória é bastante controvertido na doutrina, o que demandará estudos ainda mais aprofundados para a compreensão do instituto por parte dos doutrinadores, bem como exigirá o amadurecimento da jurisprudência quanto ao exercício de compatibilização entre os deveres-poderes do magistrado no âmbito probatório e a autonomia da vontade das partes, visando a aplicação mais adequada dos negócios jurídicos processuais.

1. AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. 3. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Thomson Reuters Brasil, 2021, pág.174 ↩︎
2. AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. 3. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Thomson Reuters Brasil, 2021, pág.178 ↩︎
3. AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. 3. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Thomson Reuters Brasil, 2021, pág.182 ↩︎
4. AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. 3. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Thomson Reuters Brasil, 2021, pág.189 ↩︎
5. AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. 3. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Thomson Reuters Brasil, 2021, pág.189,190 ↩︎
6. AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. 3. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Thomson Reuters Brasil, 2021, pág.190 ↩︎
7. APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. In FONSECA, João Francisco Naves da; BONDIOLI, Luís Guilherme A.; GOUVÊA, José Roberto F. Comentários ao Código de Processo Civil – volume VIII – artigos 369 a 404 – Das provas: Disposições Gerais. Rio de Janeiro: Editora Saraiva Jur, 2020, p. 25 ↩︎
8. CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Editora Atlas, 2022, p. 142 ↩︎
9. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vl.1. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2024, pág.469  ↩︎
10. MARINONI, Luiz Guilherme. A convenção processual sobre prova diante dos fins do processo civil. Revista dos Tribunais, vol. 288/2019, Fev/2019. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 12/05/2024, p. 04 ↩︎
11. MARINONI, Luiz Guilherme. A convenção processual sobre prova diante dos fins do processo civil. Revista dos Tribunais, vol. 288/2019, Fev/2019. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 12/05/2024, p. 04 ↩︎
12. ROCHA, Marcelo Hugo da. Negócio jurídico processual e sua aplicação nas provas (Capítulo 34). In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (coord.). Direito Probatório. 2 ed. rev., atual e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 664 ↩︎
13. GAJARDONI, Fernando da F.; DELLORE, Luiz; Andre Vasconcelos Roque. Comentários ao Código de Processo Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2022, p. 308 ↩︎
14. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.1. 14 ed. Rio de Janeiro: Editora Saraiva Jur, 2024, p. 616 ↩︎