Non Disclosure Agreements (NDAs), ou Acordos de Não Divulgação, como instrumentos de proteção empresarial

Introdução

O princípio da boa-fé objetiva possui grande importância no direito civil brasileiro, não somente nas relações contratuais e seus consectários, mas também no período pré-contratual. Muito embora o direito brasileiro esteja firmado no terreno da autonomia privada, o princípio da boa-fé serve de parâmetro norteador das partes de um contrato já firmado e dos futuros contratantes, permitindo, ao fim de tudo, o estabelecimento de uma relação jurídica harmônica entre as partes envolvidas.

A influência estrangeira trouxe para a prática das negociações contemporâneas várias figuras de acordos preliminares, que visam a alinhar as expectativas entre as partes antes da assinatura do contrato definitivo, sendo as mais comuns: (i) o NDA, Non Disclosure Agreement, (ii) a LOI, Letter of Intent, que é conhecida como Carta de Intenção, (iii) o HOA – Heads of Agreement, Termos Capitais de Acordo e (iv) o Term Sheet ou MOU, Memorandum of Understanding, traduzidos para o português como Memorando de Entendimentos¹.

Dentre esses exemplos, um instrumento muito utilizado para proteção dos interesses das partes na fase pré-contratual é o chamado NDA, Non Disclosure Agreement, em tradução literal para o português, Acordo de Não Divulgação.

Esse instrumento nasceu nos Estados Unidos da América, num contexto empresarial e tecnológico do Século XX, surgido de uma prática contratual que passou a ser comum no common law (sistema jurídico baseado em jurisprudência, onde as decisões dos tribunais superiores estabelecem precedentes que devem ser seguidos pelos tribunais inferiores), em que se valoriza fortemente os contratos privados e a autonomia da vontade das partes.

Nas décadas de 1940 e 1950 já havia registros do uso de cláusulas de confidencialidade em contratos industriais firmados entre empresas ligadas ao setor militar durante e após a Segunda Guerra Mundial. Mas o seu uso se intensificou nas décadas de 80 em diante, especialmente com o crescimento do setor de tecnologia e inovação do Vale do Silício, quando a proteção de segredos comerciais, fórmulas, softwares e estratégias se tornou vital para manter vantagens competitivas².

O modelo então foi incorporado em outras jurisdições, inclusive no Brasil, e este estudo propõe, portanto, a análise dos NDAs como instrumentos de proteção estratégica empresarial, explorando sua função preventiva, suas cláusulas essenciais, os limites de sua eficácia jurídica no ordenamento brasileiro e a sua contribuição para manter a segurança jurídica nas relações contratuais e para a mitigação de riscos relacionados ao vazamento de informações confidenciais. 

Os NDAs (Non Disclosure Agreements) como ferramenta de mitigação de riscos empresariais

No ambiente empresarial atual, caracterizado pela intensa competitividade e pela valorização crescente de ativos intangíveis, principalmente em razão da intensidade de investimentos locais e estrangeiros, a informação estratégica tornou-se um dos bens mais preciosos das empresas, dentre eles estão segredos comerciais, planos de negócios, estratégias de mercado, dados de clientes e inovações tecnológicas que representam diferenciais relevantes e, por isso, precisam ser resguardados de forma eficaz.

Nesse cenário, os Non Disclosure Agreements (Acordos de Não Divulgação) surgem como ferramentas jurídicas fundamentais para assegurar a confidencialidade de informações sensíveis e proteger interesses empresariais durante negociações, parcerias e outras interações comerciais.

Durante essa fase pré-contratual, especialmente em contextos de negociações comerciais ou parcerias, é comum que as partes envolvidas precisem compartilhar informações estratégicas e sensíveis, até mesmo para que as partes possam analisar a viabilidade do negócio. Nessa fase ainda não há um contrato formalizado, mas é nítido que já existe uma circulação de informações que merecem ser protegidas.

Conforme já elucidado, os NDAs são usualmente celebrados entre as partes (ainda em fase de aproximação) que tem interesse em iniciar algum tipo de negociação preliminar preparatória de um contrato futuro, atuando como uma barreira preventiva contra a apropriação indevida dessas informações confidencializadas.

Dentre suas principais características estão (i) a finalidade preventiva, já que os NDAs buscam resguardar informações confidenciais antes que elas sejam compartilhadas; (ii) a relação de bilateralidade ou unilateralidade, já que os NDAs podem estabelecer que apenas uma das partes compartilha informações confidenciais ou que ambas as partes irão trocar informações sensíveis; (iii) prazo de vigência definido, ou seja, os NDAs geralmente fixam um prazo de vigência do dever de confidencialidade, que podem se estender, inclusive, após o fim das negociações ou relação contratual e (iv) versatilidade, já que os NDAs podem ser ajustados de acordo com o tipo de negócio³.

Para garantir que os NDAs sejam instrumentos que de fato promovam segurança jurídica e reforcem a confiança entre os negociadores é importante que os acordos estabeleçam as seguintes cláusulas:

• Cláusula de Definição de Informação Confidencial, cuja finalidade é definir o que será considerado informação protegida por aquele NDA;
• Cláusula de Obrigação de Confidencialidade, cuja finalidade é impor o dever de não divulgação, reprodução ou utilização das informações confidenciais sem autorização da parte que as relevou;
• Cláusula de Limitação de Uso, cujo objetivo é estabelecer que as informações somente poderão ser utilizadas para os fins específicos da negociação;
• Cláusula de Não Concorrência ou Não Aliciamento, em que se impede que a parte que receber as informações confidenciais use o conhecimento adquirido para atuar como concorrente ou aliciar clientes ou colaboradores da parte reveladora;
• Cláusula de Penalidades, em que se estipula sanção pecuniária ou indenização para os casos de violação do dever de confidencialidade;
• Cláusula de Devolução ou Destruição das Informações, cujo objetivo é determinar que, em caso de não celebração do contrato principal, as informações recebidas deverão ser restituídas ou destruídas;
• Cláusula de Prazo de Vigência da Obrigação de Confidencialidade, cujo escopo é definir por quanto tempo as obrigações de confidencialidade permanecerão válidas; e
• Cláusula de Foro de Eleição, geralmente utilizadas em contextos internacionais que visam afastar potenciais conflitos de competência.

A utilização dessas cláusulas é essencial para garantir que os NDAs promovam segurança jurídica durante as negociações preliminares e que sejam, de fato, um instrumento estratégico indispensável para qualquer empresa que atue em setores nos quais a informação confidencial constitua um diferencial competitivo relevante⁴.

Consequências em casos de violação do dever de confidencialidade

É importante destacar que os conceitos de “acordo” e “contrato” no direito norte americano, de onde o NDA foi incorporado, são diferentes dos conceitos definidos pelo direito brasileiro.

Nos países de tradição common law, a diferença entre contratos e acordos é mais evidente. Nesses sistemas, os contratos são compreendidos como fruto de um consenso entre as partes, dotados de força obrigatória e passíveis de execução judicial. Já os acordos, por sua vez, nem sempre possuem esse caráter vinculante, podendo representar apenas intenções de cooperação futura sem gerar obrigações legais imediatas.

Já no direito brasileiro não se verifica essa diferença marcante, na tradição brasileira, se duas ou mais partes declaram suas respectivas vontades e estabelecem algum tipo de obrigação, há um contrato, ainda que seu objeto esteja delimitado à fase preliminar a celebração do contrato principal⁵.

Não por outra razão é que se entende que os NDAs são regidos pelo Código Civil de 2002, devendo ser observados os princípios da boa-fé, função social do contrato e demais disposições dos artigos que tratam da responsabilidade contratual (art. 421 e seguintes) para fins de avaliação das responsabilidades pré-contratuais das partes⁶.

A violação ao dever de confidencialidade previsto em NDA pode gerar, portanto, consequências jurídicas significativas, inclusive quanto a necessidade de reparação dos danos materiais e morais causados, além de eventuais cláusulas penais pactuadas.

Importa destacar que, mesmo nos casos em que o NDA é considerado não vinculante em sua totalidade, as cláusulas de confidencialidade costumam ter força obrigatória autônoma, justamente por serem redigidas de forma específica para proteger informações sigilosas⁷. Isso reforça a importância de uma redação técnica e precisa, que estabeleça com clareza o escopo da obrigação, o prazo de vigência e as consequências do descumprimento.

Conclusão

A fase pré-contratual, embora anterior à formalização de um acordo definitivo, é crucial e demanda proteção jurídica, pautada fortemente no princípio da boa-fé objetiva no direito civil brasileiro e os NDAs, como exemplos de acordos que merecem essa proteção pré-contratual, funcionam como uma ferramenta estratégica indispensável para a proteção empresarial, atuando de forma preventiva.

Em um cenário de intensa competitividade onde a informação estratégica é um dos bens mais valiosos das empresas, esses acordos são fundamentais para assegurar a confidencialidade de informações sensíveis compartilhadas durante negociações ou parcerias. 

Ao delimitar obrigações de confidencialidade, restringir o uso de informações e prever sanções em caso de violação, os NDAs contribuem não apenas para a prevenção de litígios, mas também para o fortalecimento da confiança entre as partes e para a preservação da vantagem competitiva das organizações. Seu uso, quando tecnicamente estruturado e juridicamente fundamentado, representa uma prática eficaz de governança contratual e gestão de riscos, consolidando-se como elemento indispensável na atuação empresarial estratégica no Brasil.

Referências Bibliográficas

BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. O acordo de não divulgação (NDA) e a questão do rompimento das negociações. REVISTA DE DIREITO PRIVADO, v.13, n.51, p.333.

CUNHA, Daniela Moura Ferreira. Responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações. Coimbra: Almedina, 2005. p. 111.

GAGLIARDI, Rafael Villar. Contratos preliminares. In: Lotufo, Renan; Nanni, Giovanni Ettore (coords.). Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 555.

SCHWARTZ, Alan; SCOTT, Robert E. Precontractual liability and preliminary agreements. Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association, vol. 120, n. 3, p. 664.

WITMAN, Paul. The art and science of Non-Disclosure Agreements. Communications of the Association for Information Systems, Vol. 16. Disponível em: [http://aisel.aisnet.org/cais/vol16/iss1/11]. Acessado em 23/04/2025.

1.  WITMAN, Paul. The art and science of Non-Disclosure Agreements. Communications of the Association for Information Systems, Vol. 16. Disponível em: [http://aisel.aisnet.org/cais/vol16/iss1/11]. Acessado em 23/04/2025. ↩︎
2.  WITMAN, Paul. The art and science of Non-Disclosure Agreements. Communications of the Association for Information Systems, Vol. 16. Disponível em: [http://aisel.aisnet.org/cais/vol16/iss1/11]. Acessado em 23/04/2025. ↩︎
3.  SCHWARTZ, Alan; SCOTT, Robert E. Precontractual liability and preliminary agreements. Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association, vol. 120, n. 3, p. 664.
   ↩︎
4.  WITMAN, Paul. The art and science of Non-Disclosure Agreements. Communications of the Association for Information Systems, Vol. 16. Disponível em: [http://aisel.aisnet.org/cais/vol16/iss1/11]. Acessado em 23/04/2025. ↩︎
5. BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. O acordo de não divulgação (NDA) e a questão do rompimento das negociações. REVISTA DE DIREITO PRIVADO, v.13, n.51, p.333. ↩︎
6.  CUNHA, Daniela Moura Ferreira. Responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações. Coimbra: Almedina, 2005. p. 111. ↩︎
7.  GAGLIARDI, Rafael Villar. Contratos preliminares. In: Lotufo, Renan; Nanni, Giovanni Ettore (coords.). Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 555. ↩︎