O art. 5º, § 2º, da Constituição
A Constituição de 1988 prevê, em seu art. 5º, § 2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
O famoso dispositivo, proposto pelo saudoso professor Antônio Augusto Cançado Trindade durante a Assembleia Nacional Constituinte1, se apresenta hoje em dupla perspectiva: no plano do direito internacional, representou uma tentativa de superar o velho debate entre monistas e dualistas quanto às fontes normativas dos direitos humanos; e, no plano constitucional, significou a abertura semântica da Constituição de forma a albergar todas as noções de proteção ao indivíduo que representassem sua emancipação como cidadão.
O parágrafo, embora vinculado a uma tradição constitucional no Brasil que remonta desde a primeira Constituição Republicana (art. 78, da CF/1891; art. 114, da CF/1934; art. 123, da CF/1937; art. 144, da CF/1946; art. 150, §35, da CF/1967; e art. 153, § 36, da EC nº 1/69), ganhou surpreendente relevância nos últimos anos. A partir de seu texto o Supremo Tribunal Federal reconheceu direitos fundamentais que não estavam previstos expressamente na Constituição de 1988: (i) anterioridade tributária (ADI 939); (ii) direito ao ambiente sadio e preservação da integridade ambiental (ADI-MC nº 3540); (iii) direito ao nome e direito à indisponibilidade do estado de filiação (RE nº 248.869); (iv) autonomia universitária (ADI nº 3324); (v) igualdade dos cônjuges em matéria de alimentos (RE AgRg nº218.461); (vi) direito à herança do filho adotivo (RE nº 163.167); (vii) direito à ressocialização do preso (HC nº 82.959); direito ao duplo grau em matéria criminal (AP nº 470); e (viii) direito à proteção de dados pessoais antes da EC nº 115/2022 (ADI nº 6387). Além desses, pode-se citar ainda formulações doutrinárias que se sustentam também no art. 5º, § 2º como o direito à memória, o direito à verdade, o direito à felicidade etc.
Todos esses “novos” direitos fundamentais, bem como todos aqueles que estão elencados no art. 5º da Constituição convergem, de uma forma ou de outra, para a ideia fundante de dignidade da pessoa (art. 1º, inciso III, da CF) que, por isso, costuma ser articulada como uma espécie de “núcleo essencial” dos direitos humanos.
Dignidade da Pessoa e Direito ao Crédito
O valor constitucional da dignidade da pessoa humana, entretanto, não é linear, mas se expressa a partir de diferentes dimensões. No contexto de uma realidade em constante transformação, altamente tecnológica e globalizada, a dignidade da pessoa pode ser relida como a “garantia de uma vida digna”. Nessa perspectiva, a dignidade da pessoa ganha um forte traço econômico e monetária, apresentando-se como um dos sustentáculos da “Ordem Econômica e Financeira” previsto da Constituição (art. 170, caput).
De fato, a “vida digna” não é apenas a busca por justiça social, mas tem sólida fundamentação nas capacidades econômicas e materiais que o cidadão tem ao seu dispor para crescer pessoalmente e profissionalmente. Em outras palavras, as possibilidades econômicas de evolução do cidadão é que asseguram o seu acesso aos bens de consumo que lhe garante conforto material para si e para sua família e, por consequência, plena integração social e aos mercados.
Sem tais possibilidades econômicas, o indivíduo se vê alijado do mundo moderno, privado dos meios que lhe garantem conforto, segurança, aceitação e autoestima e excluído de uma realidade social que lhe demanda inter-relação com outros e integração com mecanismos de produção e alternativas de consumo. A pessoa com crédito, de outra forma, vive a plenitude da inclusão social e se coloca com dignidade na vida em sociedade.
Assim, o “direito ao crédito” se revela como de relevante conotação social e, no plano dogmático, como um consectário lógico do próprio elenco dos direitos fundamentais, funcionando como alicerce para o desenvolvimento econômico do país, mas principalmente do indivíduo. Sem o crédito, o cidadão não conseguiria se desfazer das amarras da miséria e a Constituição não conseguiria realizar todas as suas promessas, especialmente aquelas indicadas no art. 6º.
Há, de fato, uma estrita relação entre o “direito ao crédito” e os princípios estruturantes do nosso modelo constitucional, uma vez que somente por meio desse direito é que se assegura uma vida digna (art. 1º, inciso III), a cidadania (art. 1º, inciso II), uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I), o desenvolvimento social (art. 3º, inciso II, se erradica a pobreza e a marginalização (art. 3º, inciso III), se reduz as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inciso III).
Para os mais necessitados, o direito ao crédito se torna também uma expressão fundamental da confiança, da autoestima, do bom nome, da reputação, trazendo solidez psicológica, autovalorização, orgulho e dignidade.
Embora não verbalizado explicitamente na Constituição, o direito ao crédito é um direito real e vivo que encontra sua evidente sede materiae no art. 5º, § 2º, faltando apenas o seu pleno reconhecimento jurisdicional e pelos órgãos públicos de forma a se retirar de sua existência as consequências constitucionais, administrativas e regulatórias.
Reconhecimento implícito do Direito ao Crédito
Curioso notar que sua fundamentalidade é indiretamente reconhecida na Constituição quando, por exemplo, fixa-se que à União compete a fiscalização de operações de crédito (art. 21, inciso VIII) e privativamente legislar sobre sua política específica (art. 22, inciso VII, e art. 163, inciso VII).
Por outro lado, basta uma nova leitura do texto constitucional para se identificar a importância do crédito para as entidades públicas, a ponto de serem tratadas no texto a partir de uma visão cuidadosa de acesso e fiscalização desses recursos (art. 48, inciso II; art. 52, incisos VII e VIII; art. 62, § 1º, inciso I, “d”; art. 74, inciso III; art. 99, § 5º, art. 127, § 6º; art. 165, §§ 8º e 11, inciso I; art. 166, caput e § 8º; art. 167, incisos III, IV, V e VII; art. 167-A, § 6º, inciso II).
A regulação do acesso ao crédito por parte das entidades do Poder Público oferece a dimensão da essencialmente do tema em relação ao funcionamento e sobrevivência da Administração Pública nos três níveis federativos e no âmbito dos três Poderes.2
Se é assim para o Poder Público, por que não teria também essa importância o acesso ao crédito ao indivíduo que sustenta a si e a sua família? Se no regime de direito público todos os esforços da Constituição são no sentido de viabilizar o acesso ao crédito às entidades públicas, por que no regime de direito privado o Estado teria o poder de vetá-lo ao indivíduo, em que pese a necessidade de regulá-lo?
O reconhecimento, entretanto, não se limita à leitura da Constituição, mas se espraia no âmbito infraconstitucional e, nesse caso, dirigido ao consumidor bancário por meio da proteção ao seu crédito.
Reconhecimento Infraconstitucional do Direito ao Crédito
A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (LGPD), por exemplo, prevê em seu art. 7º, X, que o “tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: (…) X – para a proteção de crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.” Na mesma linha de preocupação da legislação, o art. 20 assegura ao titular dos dados o direto de revisão de decisões sobre o tratamento de seus dados pessoais quando “afetem seus interesses destinados a definir o seu perfil (…) de crédito”.
A LGPD trata do “crédito” como uma extensão do próprio direito de personalidade, não só atribuindo-o valor de projeção da imagem do cidadão (como bom pagador), mas também, em virtude dessa imagem, como uma via de acesso a recursos e, portanto, digno de confiança das instituições ofertantes de crédito. Não se está aqui a falar de um direito de natureza infraconstitucional, mas sim de uma atividade legislativa que concretiza um direito que está implicitamente na Constituição, um direito que encontra dimensão de conteúdo na ideia (i) de dignidade da pessoa, (ii) da defesa do consumidor, (iii) no direito de personalidade e (iv) no direito à honra e imagem.
Na mesma linha, se promulgou a Lei nº 14.181, de 1º de julho de 2021, que empreendeu importante mudança ao Código de Defesa do Consumidor “para aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento.”
Tal como qualquer direito de previsão constitucional, sua aplicação se orienta em um ambiente complexo de concordância prática e ponderação com outros direitos fundamentais. Assim, o direito ao crédito não é um direito absoluto, mas admite restrições e regulações de forma a se obter a maior eficácia possível na sua harmonização com outros valores e bens constitucionais.
A Lei nº 14.181/2021 vem a exercer exatamente esse papel: trata-se da tentativa de estabelecimento de um ponto médio e de equilíbrio entre a garantia ao crédito de um lado e o combate ao superendividamento do outro. O chamado “crédito responsável” é aquele, portanto, que bem convive com um “mínimo existencial” (art. 6º, incisos XI e XII; art. 54-A, art. 54-B, art. 54-C, art. 54-D, dentre outros do CDC, com a redação da Lei nº 14.181/2021).
É evidente, entretanto, que se não se tratasse de um genuíno direito fundamental, não haveria sequer a necessidade de regulação tão preocupada em não esvaziar o acesso ao crédito por parte do consumidor bancário.
Recentemente, a Lei nº 14.690, de 3 de outubro de 2023, que instituiu o programa emergencial de renegociação de dívidas de pessoas físicas inadimplentes (Desenrola Brasil), fixou também regras para “facilitação de acesso ao crédito e mitigação de riscos de inadimplemento e de superendividamento de pessoas físicas”.
Esses são apenas alguns poucos exemplos de um universo bem maior de leis e atos normativos que se sustentam da essencialidade do crédito como um típico instrumento de crescimento e emancipação do cidadão, sendo, nessa linha, dever do Estado garanti-lo, não estrangulá-lo e facilitar o seu acesso. Além disso parece evidente se tratar de direito fundamental que se encontra no campo tanto dos direitos de 1ª Geração – uma vez que exige uma não intervenção do Poder Público capaz de anulá-lo – e no campo dos direitos de 2ª Geração. – Já que esse mesmo Poder Público deve atuar de forma a ampliar a sua oferta de forma responsável, viabilizando-o por meio de regulação.
Reconhecimento do Direito ao Crédito no Plano Internacional
No plano internacional, o direito de acesso ao crédito também encontra reconhecimento e proteção, apresentando-se em relação próxima com o conceito de “progresso social” e de “desenvolvimento”, ambos tratados na Resolução nº 2.542 (XXIV), da Assembleia Geral das Nações Unidas (Declaração sobre Progresso e Desenvolvimento Social), aprovada em 11.12.1969, especialmente na perspectiva da necessidade de expansão dos rendimentos e riqueza dos países e de sua distribuição equitativa a todos os seus cidadãos (art. 7º; artigo 10º, “b” e “c”; art. 16º).
A Comunidade Europeia, por exemplo, aprovou, em 22.12.1986, a Diretiva nº 87/102/CCE, que, reconhecendo a importância do tema, estabelecia regras de aproximação e de diminuição de diferenças no acesso ao crédito dos cidadãos da Comunidade. Em 23.04.2008, nova Diretiva foi aprovada (Diretiva nº 2008/48/CE) que revogada a Diretiva anterior para estabelecer regras cogentes na questão, após a apuração de que continuavam a existir diferenças importantes no acesso ao crédito que traziam distorções perigosas (parágrafo (7)).
Em outros documentos internacionais observa-se também o esforço para proteger o consumidor contra práticas que podem fragilizar sua própria condição econômica, ao mesmo tempo em que garantem o acesso ao crédito, tal como ocorre na Resolução nº 39/248 da ONU (aprovada em 16.04.1985), na Resolução nº 1999/7 (aprovada em 26.07.1999) e pela Resolução nº 70/186 (aprovada em 22.12.2015), além das “Guidelines for Consumer Protection” da ONU.
A questão do Direito ao Crédito no STF
No Brasil, já no plano da jurisdição constitucional, o argumento da garantia do crédito como um pilar relevante para a estrutura e funcionamento do sistema financeiro nacional começa a ser mais repetido em uma espécie de reconhecimento implícito desse direito, tratado por vezes como verdadeira “garantia institucional”.3
Já não são raras as decisões do STF em ações diretas de inconstitucionalidade quanto à competência da União para fiscalizar operações de crédito (art. 21, inciso VIII), legislar privativamente sobre política de crédito (art. 22, inciso VII) e mesmo tratar do sistema financeiro nacional (art. 192, da CF).
Embora tais casos apresentem discussão sobre a constitucionalidade formal, suas rationes decidendi frequentemente abordam a questão do crédito no Brasil, a relevância das instituições financeiras nesse assunto, a defesa do consumidor por meio da manutenção de um ambiente expandido e saudável de oferecimento de crédito e a necessidade de regulação unitária e sistemática do tema (ADI nº 6.451; ADI nº 6.938; ADI nº 6.484; ADI nº 6.495; ADI nº 4.090; ADI nº 3.532; ADI nº 2.905; ADI nº 6.660; ADI nº 5.414; ADI nº 6.207, dentre outras).
A importância que o tema vem ganhando na argumentação desenvolvidas pelos Ministros encontra exemplo significativo no julgamento de 08.03.2022 das ADIs 5.224, 5.252, 5.273 e 5.978, que examinou a Lei Estadual nº 15.659/2015 (inclusive sua alteração pela Lei Paulista nº 16.624/2017) acerca da forma de comunicação da inscrição do consumidor em cadastro de inadimplente. Com base no argumento a competência da União para tratar do assunto (conforme fixado no CDC, art. 43, § 3º), o Tribunal sustentou também que a exigência de notificação por carta registrada encareceria o crédito e impactaria na sua oferta sem garantia de eficiência da informação, nos seguintes termos:
“(…) Frustrada a comunicação, em decorrência da necessidade de assinatura do devedor, o banco de dados sobre inadimplência não poderá ser atualizado com informações corretas, oportunas e confiáveis. Sem isso, as instituições financeiras estarão desprovidas dos dados necessários ao cálculo do risco de inadimplência dos créditos bancários, afetando o mercado financeiro nacional de duas maneiras: (a) redução da oferta de créditos aos consumidores (pessoas físicas) e aos empresários (pessoas jurídicas); (b) aumento das taxas de juros cobradas pelos empréstimos.
27. Não é só, segundo dados da FEBRABAN, a necessidade de ajustes das políticas de crédito das instituições financeiras, indispensável ao enfrentamento da crise de inadimplência provocada pela ineficiência dos sistemas de registros de consumidores, implicará na queda da concessão de crédito às empresas estimado entre 04 a 09% (quatro a nove por cento) e aos consumidores de até 17% (dezessete por cento), o que, projetado em escala nacional, em um período de apenas 01 (um) ano, corresponderia a um montante de 250 (duzentos e cinquenta) a 490 (quatrocentos e noventa) bilhões de reais que deixariam de circular na economia (…)”
A linha de argumento indica o “crédito” como uma ideia constitucionalmente relevante, merecedora de proteção e que deve ser considerada para a análise da constitucionalidade de leis que revelem políticas dirigidas ao consumidor bancário e às entidades integrantes do sistema financeiro nacional.
Atualmente, tramita no Tribunal as ADPFs 1.005, 1.006 e 1.097 que alegam a inconstitucionalidade do Decreto nº 11.150/2022 e Decreto nº 11.567/2023 que tratam do conceito de “mínimo existencial” em atividade de regulamentação da Lei nº 14.181/2021.
O “mínimo existencial” é valor reservado dos rendimentos do brasileiro que não pode ser dedicado a financiamentos ou assunção de dívidas. Em outras palavras, é um corte no direito ao crédito do cidadão de forma a se obter o “crédito responsável”. O valor desse “mínimo existencial” é o objeto das citadas ADPFs, de forma que o STF, para decidir acerca da alegação de inconstitucionalidade, terá que ponderar entre, de um lado, o direito ao crédito e, de outro lado, o risco do superendividamento. Quanto maior o valor do “mínimo existencial” menor será a garantia do direito ao crédito.
São casos que oferecem grande potencial no aprofundamento do debate acerca da importância do crédito na dimensão individual e de sua eventual realização no sistema de garantias da Constituição de 1988 como verdadeiro direito do cidadão.
- “Exposição e Debates na Assembléia Nacional Constituinte (Audiência Pública da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais)”, In CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): As Primeiras Cinco Décadas. Brasília: Universidade de Brasília, 1998, pp. 163-176. ↩︎
- Tanto é assim que a Declaração sobre Progresso e Desenvolvimento Social das Nações Unidas, aprovada em 11.12.1969, estabelece uma obrigação dos países mais desenvolvidos de reservar 1% de seus respectivos PIBs para empréstimo aos países em desenvolvimento (artigo 23º, “b”), bem como “a flexibilização geral das condições de empréstimo aos países em vias de desenvolvimento através de taxas de juros baixas e de prazos alongados para o reembolso dos empréstimos; e a garantia de que a concessão de tais empréstimos se baseará exclusivamente em critérios socioeconômicos sem quais quer considerações políticas” ↩︎
- A noção de “garantia institucional” remete à ideia de uma proteção especial a “instituições” ou “institutos” que apresentam papel de grande relevância para a ordem jurídica. São bens e valores jurídicos que passam a gozar de um feixe de normas e instrumentos de proteção de forma a conservar a essencialidade de seu núcleo essencial. É o caso da garantia da família, da autonomia universitária etc. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, pág. 491.
O “crédito” e sua rede de previsões infraconstitucionais que lhe garante a permanência começa a se ser tratado pela jurisdição constitucional como uma “garantia institucional”, em nítido movimento que certamente irá levar ao seu reconhecimento como garantia do indivíduo (direito fundamental). ↩︎
