Bail-in x Bail-out: Reflexões sobre o tratamento a ser dado às instituições financeiras em crise

Origem da compreensão de “risco”

Em 1654, um nobre francês adepto do jogo e da matemática, Antoine Gombaud, cavaleiro de Meré, desafiou Blaise Pascal a decifrar um enigma, consistente em dividir as apostas de um jogo de azar entre dois apostadores, que havia sido interrompido quando um deles estava vencendo¹. Para resolver tais problemas, Pascal se socorreu de Pierre de Fermat – que, além de advogado, era matemático. A solução de tais problemas é o marco histórico da teoria das probabilidades, com um início da compreensão do conceito de risco e da natureza da tomada de decisões².

A palavra risco tem origem no italiano antigo risicare (derivado do baixo-latim, risicu, riscu), cujo significado é ousar. Isto é, risco é a ousadia da tomada de determinadas ações (ou omissões) que, por sua vez, estão permeadas pelo nosso grau de liberdade de opção³.

Com o Renascimento e a Reforma protestante, passou-se a propor, cultural e filosoficamente, que as pessoas, daquele momento em diante, teriam de se tornar responsáveis por suas decisões, o que implicava – em tese – a necessidade de melhor refletir sobre elas⁴.

O risco é elemento intrínseco à atividade de intermediação financeira. Isto é, se a atividade bancária consiste em captar recursos dos agentes superavitários e emprestá-los aos agentes deficitários⁵, é também parte da atividade bancária administrar o risco⁶ de estes se tornarem inadimplentes.

Esse risco deve ter especial disciplina, uma vez que a bancarrota de uma instituição financeira pode levar ao declínio de outras congêneres. Tal como as empresas seguradoras podem sofrer se terremotos, incêndios e furacões ocorrerem ao mesmo tempo (e, para isso, há reserva de capital), também as instituições financeiras podem sofrer revezes da derrocada umas das outras.

Por esse motivo, nenhuma norma ou padrão matemático de comportamento são tão autossuficientes que dispensem o constante monitoramento interno das instituições financeiras.

O risco sistêmico pode ser agravado também por fatores endógenos, inclusive⁷ pela própria avaliação do intermediador financeiro quanto aos critérios para concessão de crédito a agentes deficitários. Não se trata de tomar cautela a fim de que o valor emprestado seja menor do que o valor captado, mesmo porque, pensar assim implicaria ignorar a noção de moeda fiduciária⁸. Trata-se apenas de medidas necessárias a garantir a previsibilidade e estabilidade do Sistema Financeiro.

O fato, portanto, de que os investimentos fomentados por instituições financeiras se fundamentam justamente na existência de risco (sendo a remuneração do investidor proporcional a esse fator) recomenda a prudência. 

Nesse contexto de administração de risco, é importante explicar o motivo histórico pelo qual as crises bancárias têm regime diferente daquele que se aplica às crises em geral.

O caso emblemático a ser estudado é o do Herstatt Bank, que atuava com uma exposição cambial oito vezes maior do que sua contabilidade poderia sustentar. Isso foi descoberto pela autoridade monetária alemã, que, em 26/06/1974, determinou a entrada em liquidação do Herstatt Bank e cassou sua licença de funcionamento, ocasionando seu fechamento às 16h30 do horário alemão. Essa especificidade do horário é relevante porque no momento do fechamento eram 10h30 da manhã em Nova Iorque e havia uma significativa soma de operações em dólar a serem compensadas e acabaram frustradas, o que agravou a situação do Herstatt Bank e resultou em grandes perdas às contrapartes dessas operações. 

Para lidar com as implicações decorrentes da insolvência do banco, foi constituído, naquele mesmo ano, o Comitê de Basileia para Supervisão Bancária. Em outras palavras, a tratativa especial das instituições financeiras tem ligação direta com a ideia de evitar o risco sistêmico, ou, quando não possível evitá-lo, saná-lo no menor tempo possível. 

Conceitualmente, risco sistêmico se refere ao risco ou probabilidade de quebra em um sistema inteiro, em vez de falhas em partes individuais ou componentes, e é evidenciado por pertubações entre a maioria ou todas as partes. Assim, o risco sistêmico no setor bancário é evidenciado pela alta correlação e agrupamento de crises bancárias em um único país, em vários países ou em todo o mundo.

Contexto da (e após a) crise de 2008

Após a crise de 2008, as regras sobre o Sistema Financeiro como um todo voltaram a chamar a atenção dos reguladores, e em julho de 2010, foi promulgado o Dodd-Frank Act. A crise americana se refletiu em diversos países do mundo e colocou novamente na ordem do dia indagações acerca da regulação sistêmica e prudencial a ser adotada. Cabe uma breve digressão sobre o processo que, previsível ou não, a antecedeu. 

Precedeu a crise uma política de desregulamentação bancária no governo Ronald Reagan (1981-1989)⁹. Também houve alteração das regras de alavancagem no governo Bill Clinton, especificamente no que toca às instituições encarregadas de estimular o crédito hipotecário, que se popularizaram pelos nomes de Fannie Mae e a Freddie Mac. Trata-se, respectivamente, da Federal National Mortgage Association (FNMA) e da Federal Home Loan Mortgage Corporation (FHLMC). A primeira foi instituída pelo Presidente Franklin D. Roosevelt; a segunda, pelo Presidente Richard Nixon, objetivando competir com seu predecessor. A Fannie Mae estabelecia uma política imobiliária que acabou por permitir aos bancos criarem mais hipotecas. A Freddie Mac, além de competir com a Fannie Mae, tinha por objetivo o repasse de empréstimos no mercado secundário. 

A política desenvolvida por essas instituições tinha por objetivo ampliar o acesso das pessoas com menor renda à casa própria. Inicialmente, exigia-se que o empréstimo fosse de, no máximo, USD 417.000, com uma entrada de 20% de capital próprio, além de comprovação de ao menos uma fonte de rendimento, devidamente documentada. O empréstimo, nesses moldes [financiamento fechado, como menciona MINSKY (1992)], era de categoria A, ou prime.

A alavancagem permitida pela política econômica do governo Clinton, associada ao modelo de securitização de recebíveis (por força do qual o vendedor do crédito transferia integralmente o risco ao adquirente), criou uma euforia e originou um cenário em que: (1) instituições financeiras concedentes de crédito afrouxaram seus critérios de comprovação de capacidade de pagamento dos tomadores (isto é, o afrouxamento gerou subcategorias dos empréstimos primes, ou, como ficaram conhecidos, subprimes); (2) as empresas que analisavam o crédito passaram a confiar na classificação das agências de avaliação e não mais a fazer análises próprias; e (3) os executivos e altos funcionários de instituições financeiras recebiam bonificações pelos resultados de curto prazo das operações de suas carteiras.

A especulação eufórica e a assunção imprudente de riscos já têm seus resultados conhecidos. Uma vez que os sintomas dessa crise guardam alguma semelhança com as anteriores, impõe-se a reflexão para um diagnóstico permitindo que as lições não sejam esquecidas e, tanto quanto possível, desenhem-se meios para antecipar a sua solução ou remediá-la do modo mais célere, a fim de diminuir o efeito sistêmico. 

E é importante destacar que a crise de 2008 foi precedida de diversos sinais. Exemplificativamente, pode-se citar: (1) os escândalos das contas da Enron em 2001 e da Worldcom em 2002, resolvidos com injeções de liquidez do FED (bail-out), (2) em junho de 2007, o Bear Stearns anunciou 30% de queda nos lucros do 2º trimestre, tendo como causa os subprimes; e, (3) em agosto de 2007, o BNP Paribas decidiu congelar os resgates de três fundos de investimento que tinham subprimes em carteira.

Dada a premissa de que os mercados se modernizam (ou devem se modernizar, sob pena de obsolescência e até derrocada por concorrentes) e os agentes econômicos sempre estão a criar meios cada vez mais complexos para atingir suas expectativas de lucro, notória a necessidade de verificar se há ferramentas suficientes para solucionar as crises das instituições financeiras, bem como seu aperfeiçoamento, superando, assim, situações de instabilidade.

Isso porque quando as bolhas dão sinais palpáveis de sua existência, abala-se a confiança nos livres mercados acerca de sua capacidade em alocar recursos de modo eficiente.

A consequência mais evidente, no caso das instituições financeiras, é o temor de corridas bancárias. Com efeito, em uma crise bancária, o risco do comportamento individualista e aprofundador da situação crítica é levado ao extremo. Como esclarece JACKSON, “uma vez que os credores têm conflitos de interesse em seus direitos, há uma tendência em seus esforços de cobrança de dívidas tornarem uma situação já ruim ainda pior”¹⁰.

Por esse motivo, a estabilidade do sistema bancário é fundamental ao funcionamento do sistema econômico, e por isso adotam-se mecanismos prudenciais contra crises. É a necessidade de estabilidade do sistema que confere autorização ao Estado para, na hipótese de crise bancária, adotar providências necessárias para sua superação.

Nesse contexto é necessário observar que o Comitê de Basileia foi criado para prevenir e conter o risco sistêmico e hoje há três acordos de Basileia. Se há três acordos, a primeira inferência lógica que se pode fazer é que um só instrumento não foi o suficiente.

Isso, contudo, também não significa que apenas a modernização legislativa baste. Veja-se que a lei que instituiu o sistema bancário americano em 1864 tinha 29 páginas; a que criou o Federal Reserve em 1913 tinha 32 páginas; a que reestruturou o sistema-financeiro norte-americano após a crise de 1929 – o Glass-Steagall Act – ocupava 37 páginas; e o Dodd-Frank Act formulado após a crise de 2008 tem nada menos do que 848 páginas. E mesmo assim, no último biênio, houve as crises do Silicon Valley Bank e do First Republic Bank, com novos apelos a bail-out (resgate governamental).

Bail-in ou bail-out?

Feita essa contextualização, indaga-se: (1) o uso de bail-out atende à atual complexidade das economias e aos interesses da sociedade? e (2) as soluções existentes no Direito brasileiro são suficientes para atender às nossas atuais necessidades?

A evidência de que a resposta para a primeira pergunta é negativa é estatística. Ocorreram 38 crises financeiras no mundo entre 1945 e 1971, e esse número, para o período entre 1973 e 1997, salta para 139 crises financeiras. O diagnóstico desse é que as crises se tornaram mais frequentes com a sofisticação do sistema financeiro e dos instrumentos de oferta de crédito.

É nesse contexto que deve ser compreendido o conceito de “resolução bancária”. Esse conceito se refere a toda e qualquer ação de uma autoridade nacional, com ou sem envolvimento do setor privado, destinada a lidar com problemas em uma ou mais instituições financeiras que coloquem em risco sua viabilidade e num contexto em que, sem a resolução, a companhia (ou companhias) em questão provavelmente não terão uma perspectiva razoável de sobrevivência.

O conceito aqui não é meramente um capricho, mas um apontamento de sistematização, o que se mostrou relevância se se observar que na crise de 2008 foi dada uma saída diferente para cada instituição financeira em crise. 

O que se nota é que o binômio “regulação eficaz + boa aplicação dessa regulação” é essencial. Evitar o risco sistêmico e, caso ele esteja já presente, combatê-lo, é o maior objetivo de um sistema regulatório que se pretenda adequado. Recorda-se aqui a frase de Cornford (1908), segundo a qual “há apenas um argumento para fazer algo; o resto são argumentos para não fazer nada. O argumento para fazer algo é que é a coisa certa a se fazer. Mas então, claro, surge a dificuldade de fazer o que é certo.¹¹

A primeira pergunta é: as normas jurídicas hoje existentes (quer no Brasil, quer em qualquer outro País) evitarão futuras crises? A resposta mais sincera é: não é possível saber. O que é possível saber, no entanto, é que, desde a crise de 2008, os principais bancos dos Estados Unidos se tornaram ainda maiores [a título de exemplo, em 31/03/2012, a dívida do JP Morgan Chase foi avaliada em 2,13 bilhões de dólares (ADMATI, HELLWIG, 2014, p. 49)], o que evidencia a permanência de uma cultura de apetite à alavancagem. Note-se que tampouco a existência dos acordos de Basileia foi capaz de evitar a crise de 2008. E isso porque sua origem esteve em pessoas jurídicas não submetidas a suas disposições e porque foram encontradas formas de se evitar as restrições por eles impostos.

Esteja-se a interpretar a legislação vigente ou aquela que sobrevier, deve o hermeneuta ter em mente que o objetivo do regramento das crises das instituições financeiras (que se estende às de pagamento) é, tanto quanto possível, a promoção do soerguimento da instituição (quando viável) e a não-oneração do Estado e do contribuinte (portanto, políticas de bail-out devem ser usadas como ultima ratio e apenas quando forem inevitáveis).

Vale dizer, soluções do tipo bail-in devem ser estimuladas por normas indutoras de comportamento do agente econômico. Dessa forma, nenhuma das medidas de reação à crise deve ter por pressuposto (e isso refletirá diretamente nas agências de rating) que ocorrerá socorro governamental. Qualquer que seja o regime de tratamento das crises, sua estrutura normativa deve estar pautada no raciocínio sequencial de: (1) medidas preventivas; (2) medidas do tipo bail-in (recapitalização interna); e (3) se o caso, e esgotados os esforços anteriores, medidas do tipo bail-out (vale dizer, não se deveria admitir o bail-out em hipóteses de gestão fraudulenta). Nesse sentido, faz-se importante um processo de revisão constante de provisões contracíclicas e de testes de estresse periódicos – novamente, para todas as instituições financeiras e de pagamento. Propõe-se, tanto quanto possível, a eliminação do shadow banking system. Veja-se que uma das críticas que se faz sobre o que ocorreu na crise americana é que, com o passar do tempo, desenvolveu-se a titularização de hipotecas, empacotando-as, e deixou-se de fazer uma análise cuidadosa. A reflexão aqui é: que estímulos pode haver para a análise ser mais cuidadosa? Se o estímulo ocorrer apenas pela via da sanção, pode ser que não seja suficiente e que essas sanções sejam judicializadas. O fato é que analisar a concessão de um crédito leva tempo e isso custa dinheiro. Em outras palavras, a titularização permitiu a ocorrência de assimetrias informacionais que se tornaram sistêmicas. Por isso, deve-se buscar estímulos positivos à acuidade e à diminuição de assimetrias.

Todo sistema que pretenda tratar das crises de instituições financeiras e de pagamentos deve ter em mente que o bail-out implica transferência de risco ao contribuinte. Não é demais lembrar que os depósitos são a principal fonte de financiamento das instituições financeiras (inclusive, por isso, teme-se o fenômeno das corridas bancárias). Essa consciência deve estar na ordem do dia na tomada de ações preventivas. Quando um produto (utilizado pelo banco ou por qualquer outro agente econômico) passa a ser considerado muito arriscado, o efeito de mercado é a tomada de reações que busquem compensar esse risco. Um exemplo disso na crise de 2008 é o comportamento da London Interbank Offered Rate (LIBOR), a taxa que os bancos londrinos cobram uns dos outros sobre créditos não garantidos e que serve como referência de taxa de juros no mercado internacional. Quando, em setembro de 2007, o Bank of England anunciou o plano de tratamento da crise do Northern Rock, a LIBOR subiu 85 pontos. O recorde se deu com a falência do Lehman Brothers, com uma subida de 356 pontos. Quer-se dizer: a tomada de ações preventivas pode, além de minorar a chance de danos colaterais diretos, evitar medidas de disciplina de mercado que afetem a todos.

Entende-se que deve haver um aparato normativo pré-insolvência que estimule a troca de informações entre instituições financeiras a fim de que se diminua a assimetria informacional e possa haver recomendações recíprocas acerca de estratégias que minorem o risco sistêmico. A redução de assimetrias informacionais envolve também o desestímulo a “off-balance sheet item’s” e o estímulo ao envio periódico de informações sistêmicas – inclusive testes de estresse – ao Banco Central do Brasil. Ainda, a redução de assimetrias informacionais pode minorar o risco de corridas bancárias. Vale dizer, tais corridas ocorrem, em regra, porque as pessoas acreditam que as retiradas promovidas por outras pessoas podem causar o colapso da instituição financeira. Em outras palavras, as corridas ocorrem porque as pessoas deixaram de acreditar na solvência do banco; situação absolutamente indesejável.

1. O enunciado consistia das três perguntas a seguir: 1) temos dois jogadores, e cada um aposta 32 moedas. O total será ganho por aquele que primeiro obtiver três vezes, seguidas ou não, o número em que apostou, de entre as 6 faces do dado. O jogo foi interrompido quando um jogador já tinha duas saídas do seu número e o outro apenas uma. Como dividir as 64 moedas que estão em jogo? 2) se em oito lances consecutivos dum dado, um jogador deve tentar obter o um, mas depois de três tentativas infrutíferas o jogo é interrompido, como deveria o jogador ser indemnizado? 3) como é que num jogo de lançar um dado, 4 vezes consecutivas, era maior a probabilidade de aparecer um 6, que a de caso contrário, enquanto no jogo de lançar 24 vezes dois dados, a probabilidade de aparecer o duplo 6, era menor do que a do caso contrário? Parecia-lhe paradoxal, pois estava convencido que ambas as probabilidades deviam ser iguais. ↩︎
2. O risco ou o ato de enfrentar riscos sempre existiu. O que não existia é uma teoria da administração do risco. ↩︎
3. Cf. BERNSTEIN, Peter L. Against the Gods: The Remarkable Story of Risk. London: John Wiley & Sons, Inc., 1998, p. 18. ↩︎
4. BERNSTEIN afirma: “The Renaissance and the Protestant Reformation would set the scene for the mastery of risk. (…). The Reformation meant more than just a change in humanity’s relationship with God. By eliminating the confessional, it warned people that henceforth they would have to walk on their own two feet and would have to take responsibility for the consequences of their decisions.” Cf. BERNSTEIN, Peter L. Against the Gods: The Remarkable Story of Risk. London: John Wiley & Sons, Inc., 1998, p. 30. ↩︎
5. “A economia de mercado se manifesta numa tessitura de trocas mutuamente benéfica depois que a engenhosidade dos agentes abandona o sistema de permutas diretas e adere ao das indiretas, mediadas pela moeda”. Cf. SZTAJN, Rachel. Sistema financeiro: entre estabilidade e risco. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 15. ↩︎
6. BERNSTEIN afirma: “The revolutionary idea that defines the boundary between modern times and the past is the mastery of risk: the notion that the future is more than a whim of the gods and that men and women are not passive before nature”. Cf. BERNSTEIN, Peter L. Against the Gods: The Remarkable Story of Risk. London: John Wiley & Sons, Inc., 1998, p. 1. ↩︎
7. KNIGHT principia sua obra afirmando: “economics, or more properly theoretical economics, is the only one of the social sciences which has aspired to the distinction of an exact science”. E a busca por essa distinção decorre do fato de que há na economia variáveis que desbordam os limites das ciências exatas. Cf. KNIGHT, Frank H. Risk, Uncertainty and Profit. New York: Cosmo Classics, 2005, p. 1. ↩︎
8. “As moedas fiduciárias, embora de curso forçado, por não terem lastro material, não tem, também valor intrínseco, o que reforça a noção de fungibilidade como a mais relevante, desde que exista confiança da aceitação futura daquele bem por terceiros segundo seu valor nominal.” Cf. SZTAJN, Rachel. Sistema financeiro: entre estabilidade e risco. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 19. ↩︎
9. BERNSTEIN afirma: “The revolutionary idea that defines the boundary between modern times and the past is the mastery of risk: the notion that the future is more than a whim of the gods and that men and women are not passive before nature”. Cf. BERNSTEIN, Peter L. Against the Gods: The Remarkable Story of Risk. London: John Wiley & Sons, Inc., 1998, p. 1. ↩︎
10. Tradução livre. No original: “Because creditors have conflicting rights, there is a tendency in their debt-collection efforts to make a bad situation worse”. Cf. JACKSON, Thomas H. The logic and limits of bankruptcy law. BeardBooks: Washington, D.C., 1986, p. 10. O autor ainda afirma que “Uma maneira de caracterizar o problema é como um jogo multipartidário – um tipo de “Dilema do Prisioneiro”. Como tal, tem elementos que os especialistas em teoria dos jogos descreveriam como um end period game, no qual se tem que problemas básicos de cooperação podem levar a resultados indesejáveis para o grupo de jogadores como um todo”. No original: “One way to characterize the problem is as a multiparty game – a type of ‘prisoner’s dilemma’. As such, it has elements of what game theorists would describe as an end period game, where basic problems of cooperation are generally expected to lead to undesirable outcomes for the group of players as a whole”. Idem. ↩︎
11. Tradução livre. No original: “There is only one argument for doing something; the rest are arguments for doing nothing. The argument for doing something is that it is the right thing to do. But then, of course, comes the difficulty making sure that it is right.” CORNFORD, Francis M. Microcosmographia Academica: being a guide for the young academic politician. Cambridge: Bowes & Bowes Publishers Ltd, 1908. ↩︎