Limitações aos direitos do credor com penhora no rosto dos autos sobre direito litigioso

Introdução

O presente texto analisa os limites aos direitos do credor que requer a penhora no rosto de autos visando satisfazer um crédito, em especial quanto ao argumento de sub-rogação nos interesses do executado sobre crédito que ainda não é definitivo, interpretando-se de maneira sistemática os arts. 857 e 860, do Código de Processo Civil, e outras regras relacionadas à cessão de crédito para ilustrar a controvérsia.

Penhora no rosto dos autos de direito litigioso no CPC/15

O art. 860, do CPC, dispõe que se o direito estiver sendo pleiteado em juízo, a penhora que recair sobre ele será averbada, com destaque, nos autos pertinentes ao direito e na ação correspondente à penhora, a fim de que esta seja efetivada nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao executado.

Essa discussão nos remete à distinção entre cessão de crédito e a cessão de direito litigioso, que revela a mesma problemática sobre a expectativa de recebimento de valores pelo interessado, porque naquela modalidade de transmissão de obrigações o que há é também somente uma expectativa de direito e não um crédito líquido e certo. 

Enquanto a cessão de crédito é regulada pelo Código Civil (artigos 286 a 298), a cessão de direito litigioso não possui regramento legal, e por essa razão a saída é a leitura conjunta dos dispositivos aplicáveis à cessão de crédito, da disciplina da penhora de créditos do CPC, além de outros dispositivos que tratam do acertamento do crédito objeto de litígio, a exemplo do art. 312, do CC, que expõe conhecida regra de que “aquele que paga errado pagará duas vezes”.

A questão principal na interpretação sistemática dos arts. 857 e 860 do CPC é o fato de que o segundo é uma regra específica e o primeiro uma regra geral, tomando-se como linha de raciocínio o princípio interpretativo da especialidade. 

Note-se que os dispositivos estão inseridos na mesma Subseção VI, que trata da penhora de créditos na execução por quantia certa.

O art. 857 trata da penhora sobre direito e ação do executado, os quais, no silêncio da lei quanto às especificidades, devem ser considerados direitos e ações líquidas e certas. Isso porque a certeza, a liquidez e a exigibilidade são requisitos primordiais da execução de títulos, conforme o art. 783, do CPC.

O art. 860, por sua vez, também trata de penhora sobre direito e ação do executado, mas especificamente sobre o que ainda for objeto de discussão em processo judicial, ou seja, de direito litigioso que, obviamente, não pode ser presumido certo, líquido e exigível.

A intenção do legislador, portanto, é limitar o interesse do credor sobre esse crédito ilíquido e incerto porque pendente discussão sobre o próprio crédito. 

Limites processuais ao interesse do beneficiário da penhora no rosto dos autos

A questão central é a seguinte: o interesse do beneficiário da penhora, ainda que o seu título tenha como fundamento coisa julgada, não pode atravessar o interesse das partes de um processo estranho à sua pretensão que não possui decisão definitiva, sob pena de violação de direito de terceiros, em especial do terceiro que está discutindo o crédito no polo adverso da demanda.

Essa limitação pode ser encontrada no próprio CPC, no art. 506, no capítulo que trata da coisa julgada, cujo texto diz que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. 

Tal regra vale tanto para os títulos judiciais, que naturalmente decorrem da autoridade da coisa julgada de que trata o art. 502 e do próprio art. 506, mas também vale para os títulos extrajudiciais, tendo em vista que esses títulos normalmente decorrem de obrigações contratuais ou de documentos públicos cujos efeitos são relativos, no sentido de que beneficiam ou prejudicam somente as partes, não afetando terceiros¹. 

O terceiro não pode ver seu direito de ação ou de defesa ser tolhido porque o credor da parte adversa possui um direito de crédito que não lhe diz respeito, como se a penhora fosse uma espécie de intervenção, de substituição processual ou preceito de ordem pública (art. 2.035, parágrafo único do CC).

Imagine-se a situação em que um devedor responde uma ação ou mesmo um cumprimento de sentença distribuído por um credor que sofreu uma constrição e no bojo do processo foram interpostos recursos que suspenderam a análise do mérito. 

Não há razão, tampouco proporcionalidade, na ideia de que a penhora no rosto dos autos teria o condão de prejudicar as defesas e recursos pendentes do devedor somente porque o art. 857 prevê que o terceiro que registra uma penhora pode se sub-rogar nos interesses do executado. Essa sub-rogação deve observar certos limites, sob pena de violação de direitos. 

É plausível, por exemplo, pensarmos que a penhora no rosto dos autos prejudica os interesses do executado porque este é o devedor e se submete a restrições. Contudo, o terceiro que está no polo adverso não pode ser prejudicado porque tais restrições decorrem de uma relação jurídica estabelecida somente entre o beneficiário da penhora e o executado, que não produz efeitos sobre a esfera de direitos de ação e/ou defesa do terceiro, sob pena de violação, inclusive, do art. 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição Federal.

Se o devedor impugnou o crédito pretendido pelo executado que recebe a constrição alegando questões como prescrição, decadência, ilegitimidade, essas são exceções que devem ser opostas ao cessionário que pretende assumir a titularidade desse pretenso crédito porque são questões que podem alterar significativamente o valor final e que certamente devem ser objeto de análise do risco do negócio pelas partes.

O credor, conforme o art. 860, na modalidade amplamente conhecida como penhora no rosto dos autos, só pode avançar sobre o crédito liquidado e transferido ao seu devedor nos autos, com o registro da constrição. 

Por essa razão é que a jurisprudência afirma que o credor com penhora no rosto dos autos somente possui uma expectativa de direito, pois o crédito pode ser, por exemplo, 100, 50 ou, até, 0. 

Essa discussão é importante porque na prática o credor interessado pode requerer a aplicação da regra do art. 857 do CPC de que se após a penhora o executado não oferecer embargos ou sendo estes rejeitados, o credor se sub-roga nos direitos do executado até a concorrência de seu crédito.

A leitura e a aplicação do art. 857, do CPC, sem ressalvas sobre a situação do crédito penhorado pode violar direitos, conforme exposto, pois um crédito indefinido só pode ser transferido se ressalvadas as situações não consolidadas que lhe digam respeito e por essa razão é que nesses casos se aplica o art. 860. 

O resultado dessa conjugação dos arts. 857 e 860 do CPC diante da discussão sobre a penhora de um direito não definitivo e ainda discutido em juízo em outra demanda, é que o credor só se sub-roga quando o crédito restar consolidado. 

Aspectos materiais que restringem o interesse sobre o direito litigioso e a jurisprudência do STJ

Repise-se que a penhora no rosto dos autos não se equipara à cessão de crédito, nem mesmo à cessão de direito litigioso. 

E mesmo se invocado o regramento da cessão, os limites são os mesmos previstos na própria regra geral dessa modalidade de transmissão de obrigações, uma vez que o art. 286, do Código Civil, estabelece que o credor pode ceder seu crédito com a expressa ressalva de que se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor.

A cessão, do mesmo modo que a mera penhora registrada no rosto dos autos, também não anula as exceções, defesas e recursos pendentes de julgamento interpostos pelo interessado, credor ou devedor, titular ou não do crédito objeto de eventual constrição, já que o devedor pode opor aos cessionários todas as exceções que lhe competirem e que tinha contra o cedente, nos termos do art. 294, do Código Civil.

Essa conclusão permite admitir restrições como a impossibilidade de interferência do credor sobre eventual negociação entre o executado e o terceiro. Nada impede que o executado, mesmo ciente da penhora no rosto dos autos, celebre um acordo com o terceiro e receba um valor menor do que a expectativa. 

O credor possui a preferência para receber, mas não se torna titular do crédito. 

O que não pode ocorrer é o esvaziamento do crédito consolidado em prejuízo do credor com penhora, tampouco que seja feito o pagamento do crédito sem a ciência do beneficiário da penhora. 

O acordo sobre um crédito pendente de definição em juízo é permitido porque a autonomia das partes não se reduz: o credor interessado e o próprio executado só possuem uma expectativa de recebimento que depende de julgamento final, ou seja, nada impede que o resultado seja zero se o terceiro for vencedor ou que o executado e o terceiro façam concessões recíprocas sobre o objeto discutido em juízo somente entre eles, com ciência ao executado em razão da preferência no recebimento do valor. 

O STJ não possui jurisprudência pacífica sobre o assunto. 

Existem decisões que assumem como dominante o entendimento de que não há ressalvas quanto à sub-rogação do terceiro beneficiário da penhora no direito do executado, nos termos do art. 857, do CPC, a exemplo do acórdão proferido no AgInt no ARESP nº 1.742.496/SP, pela Quarta Turma, de relatoria do Ministro Raul Araújo.

Todavia, também há acórdão da Terceira Turma, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que destaca as nuances do direito litigioso objeto da penhora no rosto dos autos e que discorre sobre a existência de limites jurídicos ao interesse do credor. Trata-se do Recurso Especial nº 1.678.22/SP, cujos principais trechos que interessam a esta discussão são os seguintes:

[…] 4. O direito litigioso, sobre o qual incide a regra do art. 674 do CPC/73, trata-se de direito futuro e eventual, porque subordinado à confirmação por decisão judicial transitada em julgado, sujeitando-se o terceiro, nele interessado, à sorte e aos azares do litígio para garantir o seu crédito por meio da penhora no rosto dos autos.

5. Na prática, a penhora no rosto dos autos consiste apenas numa averbação, cuja finalidade é atingida no exato momento em que o devedor do executado toma ciência de que o pagamento – ou parte dele – deverá, quando realizado, ser dirigido ao credor deste, sob pena de responder pela dívida, nos termos do art. 312 do CC/02.

6. A prévia formação do título executivo judicial não é requisito para que se realize a penhora no rosto dos autos, bastando, para tanto, que o devedor, executado nos autos em que se requer a medida, tenha, ao menos, a expectativa de receber algum bem economicamente apreciável nos autos em cujo “rosto” se pretende seja anotada a penhora requerida. […]

Ora, se o direito litigioso é futuro e eventual porque subordinado ao provimento jurisdicional pendente e que a penhora no rosto dos autos é apenas uma averbação cuja finalidade é atingida somente no pagamento, então o interesse do credor está limitado à preferência no pagamento, nos termos do art. 860, do CPC/15. 

Esse entendimento afasta a ideia de que há sub-rogação em todos os direitos do executado com base no art. 857, do CPC.

Independentemente do que prevalece na jurisprudência sobre o tema, é importante ter em mente todos esses aspectos no momento de discutir os limites do interesse do credor que registra a penhora no rosto dos autos de um processo cujo crédito não é definitivo, e isso tanto do ponto de vista da melhor satisfação do crédito quanto de eventual interesse na transferência desse direito creditório a terceiros como forma de adiantamento do possível valor a ser recebido, de forma semelhante ao que ocorre com a cessão.

1. Gomes, Orlando. Contratos. 24. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 161; TARTUCE, Flávio. Direito Civil, V. 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. ↩︎