O § 3º do art. 49 da Lei nº 11.101, de 2005, prevê expressamente a não submissão do crédito do proprietário fiduciário de bens móveis e imóveis aos efeitos da recuperação judicial, ainda que se trate de bem essencial à atividade da empresa recuperanda.
Ao redigir esse dispositivo legal, o legislador se preocupou em destacar os motivos que levaram a esse entendimento (e que não poderia se dar de forma diversa): o bem dado em garantia fiduciária está relacionado ao direito constitucional de propriedade, além de ser derivado do exercício de vontade das partes, materializada por meio da celebração de contrato paritário, cuja autonomia privada deve ser respeitada:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Deste mesmo permissivo legal é possível extrair que há apenas uma ressalva para a excussão da garantia fiduciária: durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º, da Lei nº 11.101, de 2005 (o chamado stay period), não há a possibilidade de se vender ou se retirar o “estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.
Em outras palavras, durante o stay period, período em que a empresa em recuperação está blindada da prática de atos executórios contra o seu patrimônio para que possa se reorganizar, elaborando o seu plano de recuperação, o credor fiduciário não pode consolidar a propriedade do bem, se este for considerado essencial à atividade empresarial.
Todavia, observe-se que, se o bem não se revestir dessa característica, nem mesmo o período de blindagem poderia obstar a execução do bem pelo credor, dado o caráter constitucional de propriedade e o necessário respeito à autonomia das partes.
Para melhor compreender o tema, faz-se necessário relembrar alguns conceitos e o contexto econômico em que se insere o instituto da alienação fiduciária.
Ao final, certamente chegar-se-á à mesma conclusão do legislador: o crédito do credor fiduciário não pode ser submetido ao regime concursal, ainda que haja o reconhecimento da essencialidade do bem à atividade da empresa recuperanda e, nessa hipótese, a consolidação da propriedade estará apenas temporariamente impossibilitada por ocasião do stay period – mas não além disso.
A previsibilidade e a segurança jurídica necessárias ao funcionamento regular do sistema financeiro e a necessidade de manutenção da higidez do microssistema de constituição e excussão das garantias fiduciárias em regimes concursais.
A atividade de concessão de crédito, no início dos anos 1960, colocava para os agentes financeiros a realidade da difícil escolha entre (i) a utilização dos tradicionais direitos reais de garantia (não obstante sua reconhecida ineficácia na tempestiva recuperação dos recursos emprestados, sobretudo nas situações em que submetidos os devedores a regimes concursais); (ii) a utilização de fórmulas jurídicas complexas, sob a forma de negócios fiduciários atípicos (com a mistura de direitos reais e obrigacionais), com todos os riscos a eles inerentes, sobretudo o da sua desconstituição por simulação ou fraude, e; (iii) o excessivo aumento do rigor e, consequentemente, do custo, na concessão de crédito.
O Estado, em sua função de preservar a solidez e solvência do sistema financeiro, necessária a promover o desenvolvimento equilibrado do país, precisou propiciar um ambiente de certeza jurídica quanto aos prazos e procedimentos na execução de garantias atreladas a operações de crédito.
Daí que, no bojo da criação da lei que veio a disciplinar o mercado de capitais no Brasil (Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965), foi introduzida em nosso ordenamento jurídico a figura da alienação fiduciária em garantia, como instituto jurídico típico, de caráter dispositivo, a dar ensejo à criação da propriedade fiduciária em garantia.
O objetivo da medida legislativa, sem dúvida, era o de criar ambiente propício para a retomada da concessão de crédito, pelas vantagens práticas que essa nova modalidade de garantia oferecia ao credor, traduzidas sobretudo na transferência, a ele, do domínio resolúvel e da posse indireta da coisa alienada. Em outras palavras, solvida a dívida garantida, a propriedade fiduciária do credor resolvia-se, sendo então restituída a coisa ao devedor fiduciante. No caso de inadimplemento da obrigação, o credor fiduciário poderia, extrajudicialmente, vender a coisa dada em garantia a terceiros para a satisfação de seu crédito.
A finalidade da criação desse instituto foi claramente a de conferir às instituições financeiras um instrumento mais eficiente para a recuperação de créditos. Afinal, a grande vantagem da alienação fiduciária é o desdobramento da propriedade entre credor e devedor, de tal sorte que, na hipótese de inadimplemento, o credor-proprietário fiduciário pode buscar e apreender o bem, vendendo-o extrajudicialmente e aplicando o produto correspondente na satisfação de seu crédito.
A qualidade da garantia e a esperada celeridade na recuperação dos financiamentos garantidos por alienações/cessões fiduciárias de bem permite a adoção de taxas de juros bastante reduzidas (em se comparando com outras espécies de mútuos bancários) e longos prazos de duração.
Daí porque a atividade de intermediação realizada pelas instituições financeiras (consistente na captação de recursos de poupadores e investidores para a sua disponibilização aos tomadores de crédito) depende de ambiente de segurança jurídica, estabilidade e previsibilidade, sob pena de se criar risco de descasamento entre as operações ativas e passivas dos bancos.
Relativamente aos bens imóveis, as Leis nºs 4.728, de 1965 (com as alterações que lhe foram incorporadas pela Lei 10.931, de 2004), 9.514, de 1997 (naquilo que é aplicável por disposição legal à alienação fiduciária de bens móveis), e o Decreto-Lei 911, de 1964, estabelecem um microssistema de constituição e excussão da garantia fiduciária sobre eles, cuja sistematização e racionalidade garantem a extranconcursalidade dos créditos assim garantidos em regime de recuperação judicial ou de falência, independentemente de se tratar de bem essencial à atividade empresarial.
Ou seja, ainda que no âmbito do Direito da Insolvência, o credor fiduciário continua a poder exercer seu direito de executar a garantia fora do regime concursal, independentemente de qualquer medida judicial, podendo retomar os bens representativos de seu direito se estiverem na posse do devedor falido.
Caso esse poder fosse retirado do credor fiduciário em razão da insolvência do devedor, todo o sistema em que se permeia a alienação fiduciária entraria em desequilíbrio. Em um ambiente de incerteza, às instituições financeiras não restaria alternativa senão aumentar a taxa de juros e diminuir o prazo de duração do financiamento, prejudicando os próprios devedores que buscam por condições de empréstimo mais benéficas.
Parece indiscutível, assim, a opção legislativa de criar e tutelar a propriedade fiduciária como novo instrumento – mais célere e menos burocrático – de garantia de recuperação de crédito, sobretudo nas situações de quebra do devedor.
Como esse tratamento diferenciado dado ao credor fiduciário na recuperação judicial e na falência decorre, do ponto de vista de lógica jurídica, da estrutura de transferência da propriedade (que exclui do patrimônio do devedor os bens dados em garantia até que adimplida a dívida), cabe aprofundar a análise desse instituto, em esforço voltado a localizá-lo corretamente dentro do ordenamento jurídico.
O instituto jurídico da propriedade fiduciária. Direito de propriedade (ainda que resolúvel) de estatura constitucional.
Como se sabe, as principais modalidades do direito de propriedade no ordenamento jurídico nacional são classificadas pela doutrina, de uma maneira geral, como (i) a propriedade plena, (ii) a propriedade restrita, (iii) a propriedade perpétua, e (iv) a propriedade resolúvel.
Em paralelo aos modelos de direito de propriedade acima descritos, cabe destacar que o ordenamento jurídico nacional, ao longo das últimas décadas, passou a regular (e, pois, a conviver com) nova modalidade de direito real (direito de propriedade especial sobre coisa própria), caracterizada pela afetação especial da propriedade para a consecução do fim que justifica a sua constituição.
Essa nova modalidade de direito real, denominada de propriedade fiduciária, serve de substrato a uma série de complexos especiais de direitos, cujos regimes jurídicos se diferenciam em razão das especificidades das situações em que são empregadas, mas que têm em comum o fato de, assim como ocorre com os demais direitos reais existentes no ordenamento jurídico brasileiro, serem criados por lei.
A propriedade fiduciária não se confunde com o domínio pleno, em razão da peculiaridade de sua causa de atribuição. Essa propriedade é transferida com escopo específico e temporário, caracterizado pela condição resolutiva a que se sujeita.
A partir dessas considerações, e definida a propriedade fiduciária em garantia como aquela transmitida ao proprietário fiduciário para a consecução de uma finalidade específica e sujeita a um tempo determinado (sob condição resolutiva), com eficácia erga omnes (por conseguinte, um direito real limitado sobre uma coisa própria), convém distingui-la, com mais precisão, dos clássicos direitos reais de garantia, com o fim de se entender o porquê do tratamento diferente a que se submetem, em caso de inadimplemento ou mesmo de quebra ou recuperação judicial do devedor garantido.
A propriedade fiduciária em garantia (a revelar crédito extraconcursal) e a possibilidade de sua excussão após a fluência do “stay period”.
A propriedade fiduciária em garantia não se confunde com os direitos reais de garantia (hipoteca, penhor, anticrese), visto ser aquela direito de propriedade propriamente dito, ainda que limitado, e, estes últimos, direitos reais sobre coisa alheia.
Nos direitos reais de garantia, o direito de propriedade do garantido sobre o bem dado em garantia permanece íntegro, mesmo após a constituição da obrigação garantida, sendo, contudo, limitado por efeito de direitos reais que restringem o exercício pleno das faculdades de que é dotada a propriedade. No caso da propriedade fiduciária, não. Nela, como um direito real em garantia, a propriedade do bem dado em garantia – pelo devedor ou por terceiro garantidor – é transmitida ao proprietário fiduciário, ainda que limitada a uma finalidade específica e resolúvel.
No caso de bem imóvel dado em garantia, por exemplo, enquanto pela hipoteca o direito de propriedade permanece no patrimônio do devedor, na propriedade fiduciária em garantia (criada por contrato de alienação fiduciária de bem imóvel) o direito de propriedade passa ao credor fiduciário, até que adimplida a obrigação garantida. Não se trata, neste último caso, de direito real sobre coisa alheia. Há uma verdadeira transferência (fiduciária) do bem para o patrimônio do credor fiduciário, como objeto da propriedade fiduciária.
Disso decorre que, inadimplida a obrigação garantida por hipoteca de bem imóvel, a excussão da garantia alcança-se pela expropriação judicial do próprio bem.
Busca-se no patrimônio do devedor a satisfação do crédito inadimplido. No caso da alienação fiduciária sobre bem imóvel, diferentemente, verificando-se inadimplemento da obrigação garantida, no todo ou em parte, a propriedade do imóvel se consolidará em nome do fiduciário de forma automática, conforme previsão expressa do art. 26 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.
Destaca-se, novamente, a característica da transmissibilidade da propriedade do bem na propriedade fiduciária como o elemento que legitima seu tratamento especial, dado pela lei, no caso de inadimplemento da obrigação garantida pelo devedor.
O mesmo tratamento diferenciado ocorre no caso de sujeição do devedor aos regimes de recuperação judicial e de falência. Enquanto os créditos garantidos por propriedade fiduciária em garantia não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial e da falência (art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101, de 2005), os garantidos por direitos reais de garantia sofrem seus efeitos, já que a propriedade do bem dado em garantia continua a ser do devedor, estando o credor sujeito ao seu rito procedimental, ainda que a Lei de Falências e Recuperações Judiciais tenha trazido expressivas inovações quanto aos procedimentos aplicáveis ao credor pignoratício de títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários na recuperação judicial, como exemplifica o art. 49, § 5º, da Lei nº 11.101, de 2005.
Se os bens transferidos com a propriedade fiduciária não mais pertencem ao patrimônio do devedor (porque afetados no patrimônio do credor ao adimplemento da dívida garantida), e, considerando que patrimônio representa o conjunto dos bens da pessoa física ou jurídica que servem para o cumprimento de todas as obrigações assumidas indistintamente com todos os seus credores, é intuitivo que tais bens não possam ser usados para garantir os credores daquele devedor, quando submetido este a regime concursal.
A condição extraconcursal do credor titular de posição fiduciária nasce da circunstância de o bem dado em garantia já estar em sua propriedade (ainda que resolúvel), independentemente da dependência da empresa recuperanda sobre ele para o exercício de suas atividades, a configurar sua essencialidade.
E, como já visto, ainda que declarada a essencialidade do bem dado em garantia fiduciária, sua venda ou retirada é proibida apenas durante o stay period. Encerrado o período de blindagem, diante da clara previsão do § 3º do art. 49, o credor poderá adotar todas as medidas legais para a satisfação de seu direito de crédito.
O titular de propriedade fiduciária em garantia, pois, advindo a recuperação judicial do devedor, não sofre qualquer consequência própria do plano ou do regime de recuperação no que tange a seu crédito garantido. Assim, não tem que habilitar seu crédito, está dispensado de apresentar divergência ou impugnar o quadro geral de credores, bem como não sofre qualquer perturbação em seu direito de crédito com o despacho de processamento da recuperação judicial.
Assim, o legislador deixou clara sua opção em conciliar (em prol do interesse da coletividade, pela importância com que o crédito se apresenta no desenvolvimento econômico social do país) o objetivo de se buscar mecanismos para promover a recuperação da empresa em crise, garantindo principalmente os empregos diretos por ela gerados, com os novos instrumentos de política creditícia, que buscam baratear o crédito e que podem mesmo ser tidos, em uma visão mais abrangente, como mecanismos preventivos de crise das empresas, por facilitar-lhes o acesso aos recursos financeiros de que precisam quando solventes.
O processo de excussão extrajudicial da garantia dada em alienação fiduciária e a sua não submissão (em quaisquer termos) ao juízo da recuperação. A preservação do direito constitucional de propriedade.
Estabelecidos, nos itens anteriores, os contornos específicos do microssistema do regime inerente à propriedade fiduciária, resta tecer alguns comentários em relação à impossibilidade de se afastar o direito de propriedade previsto na Constituição Federal.
O direito de propriedade é um direito constitucional, previsto no art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988, e os direitos reais do proprietário estão sintetizados no Código Civil:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
As hipóteses de privação do direito à propriedade estão previstas também no art. 1.228 do Código Civil e nenhuma delas – ou em qualquer outro dispositivo legal – permite a violação a esse direito constitucional de modo arbitrário, sobretudo para o caso de empresa em fase de soerguimento após o fim do stay period e com o processo de recuperação judicial já encerrado, independentemente de o bem dado em garantia fiduciária (e de propriedade do credor) ser essencial a sua atividade empresarial.
O reconhecimento de que seria possível coibir a consolidação da propriedade com fundamento no princípio da preservação da empresa e manutenção da atividade produtiva após o stay period (art. 47 da Lei nº 11.101 de 2005), como alguns tribunais têm entendido, não pode ser posto acima do direito constitucional de propriedade e dos princípios da autonomia da vontade, da pacta sunt servanda e da boa-fé objetiva, que regem as relações contratuais.
Entendimento contrário vai na contramão da disciplina estabelecida no §único do art. 421 do Código Civil no sentido de que “nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual” e que “a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada”, conforme prescreve o art. 421-A, inciso II, do Código Civil.
Logo, ocorrendo o inadimplemento total ou parcial do contrato celebrado entre financiador e devedor (e tornada exigível a obrigação garantida), uma vez findado o stay period, tem o credor fiduciário o direito de satisfazer seu crédito, sem se sujeitar aos efeitos materiais e procedimentais do regime concursal, uma vez que será consolidada, automaticamente, “a propriedade do imóvel em nome do fiduciário” (art. 26 da Lei nº 9.514, de 1997).”
A ideia, portanto, é simples: existem diferentes tipos de garantia, cada um com suas peculiaridades. Quanto mais eficiente for (correlação entre a higidez da garantia e o tempo para a sua excussão), menor será o risco da operação de crédito e, portanto, menores serão os seus custos.
A escolha pela garantia fiduciária é, também, do próprio devedor fiduciante, que, em busca de uma taxa reduzida de juros, anui com a sua sujeição aos procedimentos previstos no caso de inadimplência.
Qualquer alteração dessa correlação que justifica a redução do risco e das taxas praticadas – tal como a sujeição do credor fiduciário ao regime concursal ou à impossibilidade de se consolidar a propriedade do bem após o término do stay period – impactará as operações do Sistema Financeiro, com perdas certas para todas as partes envolvidas, o que não se espera e não se pode admitir.
