A falência e a recuperação judicial são regimes de insolvência aplicáveis aos empresários e às sociedades empresárias disciplinados pela Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). A norma estabelece o concurso de credores, em que os bens do devedor, indistintamente, devem ser distribuídos entre os credores. Assim, para o funcionamento dos regimes de insolvência, é estipulada a ordem de preferência na habilitação dos créditos.
O art. 83 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências estabelece a ordem de classificação dos créditos na falência, prevendo, em seu primeiro inciso, que os créditos derivados da legislação trabalhista e decorrentes de acidentes de trabalho precedem a todos os outros, respeitado o limite de 150 salários-mínimos por credor.
No entanto, os arts. 85 e 86 da mesma Lei estabelecem que, caso determinado indivíduo seja proprietário de bem que esteja em posse do empresário ou da sociedade empresária sujeita a regime falimentar ou de recuperação judicial, terá direito à sua restituição. Como nesse caso trata-se de restituição de bem próprio em posse do sujeito falido ou recuperando, há a precedência inclusive em relação aos créditos ordenados no art. 83.
Nesse contexto, o inciso II do art. 86 estabelece que um dos bens que poderá ser objeto de restituição, com precedência ao concurso de credores, é a “importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação”:
Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:
(…)
II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
Embora seja clara a disposição legal, a discussão acerca da prioridade de restituição de bens de terceiros em relação ao concurso de credores, até mesmo quanto aos créditos trabalhistas, já foi tema de vasta discussão nos Tribunais Superiores. Esse debate é mais proeminente em relação à precedência concedida ao Adiantamento de Contrato de Câmbio (ACC), disciplinada no citado inciso II do art. 86 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências.
O Adiantamento de Contrato de Câmbio consiste em modalidade contratual em que a instituição financeira vendedora de câmbio adianta ao exportador parte ou a totalidade do preço a ser pago pela moeda estrangeira, antes do recebimento da moeda estrangeira pelo exportador. Trata, portanto, da possibilidade de antecipação financeira para empresas que realizaram a venda de produtos ao exterior com entrega futura, cuja contrapartida financeira será devida, posteriormente, ao Banco.
Para Eduardo Salomão Neto,
o adiantamento sobre contrato de câmbio deriva sua natureza do próprio contrato de câmbio. Assim, constitui pagamento antecipado do valor do bem móvel (a moeda estrangeira) adquirido e não operação autônoma de empréstimo. Para demonstrar isso, basta lembrar que o artigo 218 do Código Comercial considera que o ‘dinheiro adiantado antes da entrega da coisa vendida entende-se ter sido por conta do preço principal’, ou seja, trata-se de quitação antecipada da contraprestação em dinheiro, no todo ou em parte.
Para Eduardo Fortuna,
os bancos que operam com câmbio concedem aos exportadores os adiantamentos sobre os contratos de câmbio (ACC), que consistem na antecipação parcial ou total dos reais equivalentes à quantia em moeda estrangeira comprada a termo desses exportadores pelo banco. É a antecipação do preço da moeda estrangeira (…).
As instituições financeiras são as proprietárias dos Adiantamentos de Contrato de Câmbio, que são antecipados às empresas exportadoras brasileiras com vistas ao fortalecimento da atividade econômica nacional.
No negócio de compra e venda de câmbio a termo, o Banco adquire a moeda estrangeira que o exportador receberá no futuro. O exportador ainda não tem a moeda, mas obriga-se a entregá-la no futuro ao Banco, que lhe adiantou o valor correspondente em Reais. O negócio subjacente, de exportação de mercadoria, é estranho ao Banco, mas configura a razão da compra e venda de moeda estrangeira.
Nesse contexto, coloca-se o Adiantamento de Contrato de Câmbio, em que o Banco vendedor de câmbio adianta ao exportador parte ou a totalidade do preço a ser pago pela moeda estrangeira, antes do pagamento do valor da importação pelo importador no exterior.
É por isso que os valores objeto de Adiantamento de Contrato de Câmbio deverá ser restituídos à instituição financeira em caso de falência ou recuperação judicial da exportadora, considerando que tais valores são de propriedade da instituição financeira até que lhe sejam entregues o objeto do contrato de compra e venda, isto é, a moeda estrangeira. Dentro desse quadro jurídico, não há que se cogitar em submissão desses valores ao regime concursal, haja vista que esse regime não pode ser aplicado aos bens de terceiros que se encontram em posse da companhia em falência ou em recuperação judicial.
Esse regime jurídico é regulado também pela Lei nº 4.728, de 1965, que disciplina em seu art. 75, § 3º, o seguinte:
Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.
(…)
§ 2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.
§ 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.
Portanto, não só a Lei de Recuperação de Empresas e Falências disciplina que os valores objeto de Adiantamento de Contrato de Câmbio deverá ser restituídos antes de qualquer crédito do concurso, mas também a transcrita lei setorial que regula o mercado de capitais nacional.
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica acerca do tema. Ainda em 1990, o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 2.077/SP, deu aplicabilidade ao §3º do art. 75 da Lei nº 4.728/1965, afirmando que os recursos decorrentes de Adiantamento de Contrato de Câmbio seriam objeto de restituição quando da decretação de falência ou concordata, não se sujeitando, portanto, ao regime concursal. Por conseguinte, em 2004, o STJ editou a Súmula nº 307, segundo a qual “a restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito”.
No âmbito do Superior Tribunal Federal a jurisprudência sobre o tema é ainda mais antiga que a do STJ, mantendo-se uníssona no sentido de que a restituição dos recursos provenientes de Adiantamento de Contrato de Câmbio não afronta a ordem constitucional. Ao examinar a constitucionalidade do §3º do art. 75 da Lei nº 4.728/1965, o STF, no RE nº 66.899/RS, a Corte Suprema adotou o seguinte entendimento:
O parágrafo terceiro, do art. 75, da lei citada [Lei nº 4.728/65], com a finalidade óbvia de facilitar o financiamento das exportações do país, armou os créditos oriundos de tais adiantamentos sobre o valor do contrato de câmbio, desse privilégio, de poderem ser objetos de pedidos de restituição na concordata ou falência do devedor. Assim dispondo, não contrariou nenhum princípio constitucional, única hipótese em que seria suscetível de impugnação. Consubstanciada, apenas, a forma de garantia que o legislador entendeu necessário conceder ao comprador de câmbio que, antes de receber a divisa contratada, adianta ao vendedor parte do seu valor em cruzeiros novos.
No âmbito dos Tribunais Superiores, não havia precedente que fosse contrário a esse entendimento. Seguindo o mesmo entendimento, a doutrina é praticamente unânime em afirmar que o Adiantamento de Contrato de Câmbio constitui o cumprimento antecipado pelo Banco, a pedido do exportador, de sua obrigação (entrega de moeda nacional) no negócio de câmbio entabulado, e não operação autônoma de mútuo entre o banco e o exportador.
Para Angelina Mariz de Oliveira, “(…) o ACC não é instrumento contratual autônomo ou relação jurídica diversa do contrato de câmbio. É apenas um dos elementos desse contrato, relativo ao momento de cumprimento da obrigação da instituição financeira”. Para Marcelo M. Bertoldi, “o adiantamento sobre o contrato de câmbio trata-se de mera continuidade do negócio jurídico desencadeado pelo contrato, sendo que a entrega da coisa (moeda estrangeira) fica diferida no tempo, enquanto parcela do preço (adiantamento) é paga antecipadamente”.
A intenção do legislador ao instituir a regra do art. 86, inciso II, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências é o estímulo à produção nacional e o favorecimento da balança comercial e do balanço de pagamento do País, como elementos propulsores do desenvolvimento nacional. Desse modo, é necessário observar os fundamentos econômico-financeiros em que se escora o tratamento excepcional (de restituição, e não de concurso) atribuído pelo legislador ordinário às importâncias entregues às empresas a título de Adiantamento de Contrato de Câmbio para exportação, tal como disciplinado no art. 86, inciso II, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências e no art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/1965, que configuram a exata efetivação dos princípios constitucionais das ordens econômica e social, nas dimensões do incentivo ao desenvolvimento nacional e à geração de emprego.
Nesse sentido, o Ministro Moreira Alves, no julgamento do RE n. 88.827/RS, afirmou que “a finalidade evidente do mencionado dispositivo legal foi a de facilitar o financiamento das exportações do País, para cuja política de desenvolvimento é indispensável o estímulo e, consequentemente, a ampliação da exportação dos seus produtos.” Da mesma forma, o então Senador Ramez Tebet, em seu parecer sobre a questão, apreendeu com extrema clareza a razão de ser das normas, ao asseverar que
o ACC, atualmente, é o principal instrumento de financiamento da produção para exportação do Brasil. Os exportadores brasileiros pagam nesse tipo de financiamento juros menores que o Estado Brasileiro paga no lançamento de seus papéis no exterior. Esse baixo custo relativo do financiamento por ACC decorre do baixo risco e da grande segurança que o revestem. O atual momento político-econômico brasileiro requer grande estímulo às exportações, com o objetivo de equilibrar o balanço de pagamentos por meio da geração de superávits na balança comercial. Esse objetivo pode ser gravemente ameaçado com o comprometimento do principal instrumento de financiamento das exportações. Inviabilizar o ACC significa reduzir as exportações, causar retração na economia e gerar desemprego, o que não interessa a ninguém, especialmente à classe trabalhadora.
De fato, o Adiantamento de Contrato de Câmbio é o principal instrumento de financiamento de exportação no Brasil. Os exportadores brasileiros pagam nesse tipo de financiamento juros menores que os praticados no mercado. Esse baixo custo do financiamento por Adiantamento de Contrato de Câmbio decorre do baixo risco e da grande segurança jurídica que caracterizam o instituto. Alterar essas características significaria inviabilizar o Adiantamento de Contrato de Câmbio enquanto instrumento propulsor do comércio exterior do País, que significaria reduzir as exportações, causar retração na economia e gerar desemprego.
Exatamente por isso, o regime de restituição de importâncias relativas a Adiantamentos de Contratos de Câmbio para exportação, antes de estabelecer o concurso de credores, assume natureza essencialmente instrumental à consecução dos objetivos nucleares da disposição legislativa que o veicula: favorecer as contas nacionais, incrementar a produção nacional e gerar empregos.
A precedência do Adiantamento de Contrato de Câmbio sob a ótica específica dos créditos trabalhistas
O entendimento sobre a precedência dos valores objeto de Adiantamento de Contrato de Câmbio em relação aos créditos concursais em processos de recuperação judicial e de falência foi reafirmado, em 2021, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 312 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3424, ambas de relatoria do Ministro Edson Fachin.
Nesse julgamento, a precedência da restituição desses valores foi focalizada à luz da prioridade legal estabelecida para os créditos trabalhistas, que detém tratamento diferenciado em razão dos princípios constitucionais referentes ao valor social do trabalho.
A ADPF 312 foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC, em que pugnou pela declaração de interpretação conforme à constituição dos art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/1965, e 86, inciso II, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências, alegando que a restituição dos valores provenientes de Adiantamento de Contrato de Câmbio deveria ficar condicionada ao pagamento de créditos trabalhistas. De tema similar, a ADI 3424 foi proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL, pugnando pela declaração da inconstitucionalidade dos art. 83, I, VI, alínea “c”, e § 4º; 84, V; e 86, II, todos da Lei de Recuperação de Empresas e Falências.
Ao julgar conjuntamente as ações, os Ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 312, declarando a constitucionalidade do art. 86, II, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências, e recepcionado o art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/1965 pela Constituição Federal. Por sua vez, julgaram improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3424, declarando, de maneira unânime, a constitucionalidade do art. 83, I e IV, c, e do art. 84, I-E e V, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências e, por maioria, a perda de objeto unicamente quanto ao § 4º do art. 83, e a constitucionalidade do art. 86, II, ambos da Lei de Recuperação de Empresas e Falências.
O Ministro Gilmar Mendes fundamentou seu voto no fato de que o Adiantamento de Contrato de Câmbio, do ponto de vista jurídico, se distingue do empréstimo ou mútuo usual, considerando que, em suas palavras: “(…) se trata de numerário de terceiro repassado em adiantamento de contrato de câmbio, em poder da empresa exportadora em processo de falência”. O entendimento do Ministro é de que, caso a transação comercial não seja concretizada em razão da decretação de falência ou da instauração da recuperação judicial, os valores que foram antecipados pelas instituições financeiras não podem ser integrados ao patrimônio da massa falida, sendo passível o regime de restituição ao seu titular, de maneira que não se misturem com os créditos do procedimento concursal.
O Ministro Gilmar Mendes ressaltou a importância do contrato de câmbio como negócio jurídico correlato e necessário para implementação da exportação nacional. Dessa forma, destaca o dever de proteção constitucional ao Adiantamento de Contrato de Câmbio, haja vista sua relação com o fomento à exportação, que goza de indiscutível proteção tributário-constitucional.
Em concordância ao voto do Ministro Gilmar Mendes, o Ministro Alexandre de Moraes destaca a perfeita sintonia existente entre a Súmulas 307/STJ e 417/STF, que estabelecem:
Súmula nº 307/STJ: “A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito”
Súmula nº 417/STF: “Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.
Desse modo, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que o Adiantamento de Contrato de Câmbio não trata de mero contrato de mútuo, no qual a quantia emprestada pelo Banco é incorporada ao patrimônio do mutuário de imediato. Ao contrário, o Ministro reconheceu que os valores concedidos antecipadamente à exportadora nessa modalidade contratual são de propriedade da instituição financeira até que ocorra o efetivo recebimento da moeda estrangeira:
Portanto, se a empresa exportadora não chega a entregar a moeda estrangeira à instituição financeira que a comprou antecipadamente, a riqueza previamente aportada pelo banco não pode ser considerada como patrimônio da massa falida, sendo absolutamente razoável e devida a previsão legal que determina a sua restituição ao verdadeiro titular antes do pagamento dos credores.
O recente julgamento retrata a solidificação do entendimento sobre o tema nos Tribunais Superiores, sendo pacífica a jurisprudência acerca da preferência da restituição dos valores objeto de Adiantamento de Contrato de Câmbio em regime falimentar ou de recuperação judicial.
Portanto, o pagamento dos créditos trabalhistas terá seu devido privilégio no regime concursal constante na Lei de Recuperação de Empresas e Falências, seguindo o princípio constitucional do valor social do trabalho, devendo eles serem pagos antes de todos os outros créditos existentes contra a massa falida. Contudo, não se pode confundir a necessidade de restituição de bens de terceiros com a posição de privilégio no regime concursal.
REFERÊNCIAS
BERTOLDI, Marcelo M., Aspectos Atuais do Contrato de Câmbio, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro nº 115, São Paulo, jul.-set. 1999, p 102.
FORTUNA, Eduardo, Mercado Financeiro: Produtos e Serviços, 15ª ed., Rio de Janeiro, Qualitymark, 2002, p. 332.
OLIVEIRA, Angelina Mariz de, Adiantamento de Contrato de Câmbio e Tributação. In Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), nº 134, novembro de 2006, São Paulo.
SALOMÃO NETO, Eduardo, Operações Cambiais e Contratos de Câmbio: Natureza e Regime Jurídico. In Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. Dialética, São Paulo, 1999. p. 75.
