O regime dos repetitivos nos colegiados do STJ
Nos últimos anos o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem intensificado a sua atividade de julgar processos representativos de multiplicidade de recursos especiais interpostos com fundamento em idêntica questão de direito (art. 1.036 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015). O instituto dos “Recursos Especiais Repetitivos” se tornou rapidamente o núcleo de atuação do Tribunal e os julgamentos em Seção ou na Corte Especial ganharam grande visibilidade e repercussão.
Segundo os dados estatísticos do STJ, foram até agora 83 julgados da Corte Especial em temas repetitivos, 13 temas cancelados, 1 tema revisado, 4 temas ainda em julgamento e outros 15 temas afetados sem o início da análise. A atuação nas seções do Tribunal foram ainda mais intensas com 221 julgados repetitivos na Segunda Seção (1 tema em julgamento e outros 12 temas afetados) e 545 julgados repetitivos na Primeira Seção (3 temas em julgamento e 47 temas afetados). A Terceira Seção julgou 98 temas repetitivos (1 tema em julgamento e 26 temas afetados)1. Hoje, dos temas ainda submetidos ao julgamento do STJ no regime dos “recursos repetitivos”, em 72 casos há a suspensão nacional dos processos de que trata o art. 1.037, II, do CPC2.
Por vezes, os ministros do STJ se deparam com temas para os quais convergem múltiplos recursos, mas que não poderiam ser definidos como da pertinência ou competência exclusiva de apenas uma das seções do Tribunal. Casos como esses são da alçada da Corte Especial (art. 11, XVI, do RISTJ), composta pelos quinze Ministros mais experientes do STJ (art. 2º, § 2º, do RISTJ) e que, em tese, é responsável pelos julgamentos que extrapolam a especialização de cada seção.
Há casos, entretanto, que embora possam se mostrar relevantes e repetitivos para mais de uma seção – e, portanto, demandariam o julgamento pela Corte Especial – não podem ser resolvidos rigorosamente da mesma forma. Nessas situações, exige-se, pelo próprio contexto no qual se revelam, abordagens diversas e eventualmente soluções jurídicas e interpretativas distintas para o universo temático específico de cada seção.
Um dos temas que geralmente desperta interesse da Primeira e Segunda Seção e que, ao mesmo tempo, apresenta-se como frequente nos julgados da Primeira à Quarta Turma diz respeito a aspectos jurídicos do regime legal das demandas coletivas.
A Ação Civil Pública, por exemplo, bem pode endereçar questões do direito ambiental, do patrimônio público e social e da defesa de grupos raciais, étnicos e religiosos (art. 1º da Lei nº 7.347/1985) – temas esses da competência da Primeira Seção – como também pode tratar de questões relativas ao direito do consumidor (art. 1º, II, da Lei nº 7.347/1985, e art. 81 e ss. da Lei nº 8.078/1990) – temário esse pertinente ao trabalho da Segunda Seção. A mesma duplicidade de uso se observa também na ação popular (Lei nº 4.717/1965) e no mandado de segurança coletivo (Lei nº 12.016/2009).
Para tais hipóteses, é preciso que os Ministros componente da Corte Especial bem identifiquem as nuances do problema processual quando projetado para cada ramo do direito. Nesses casos especiais, caberá à Corte Especial necessariamente atribuir a solução adequada para cada regime jurídico específico.
Regime jurídico de Direito Público e regime jurídico de Direito Privado
A referência aqui a “regime jurídico” não é só uma opção linguística. De fato, os temas afeitos à Primeira Seção estão submetidos ao regime jurídico de Direito Público e as questões julgadas pela Segunda Seção estão submetidas ao regime jurídico de Direito Privado. Os direitos individuais homogêneas, por exemplo, apresentam configurações e conformações diversas para fins de sua defesa em juízo se estão nos limites do regime de direito público ou do direito privado.
A situação mais evidente dessa categoria de temas é a relação entre o manejo da Ação Civil Pública (ou outra ação coletiva), a natureza do direito nela discutido e, após o trânsito de sua sentença, a forma de executá-la.
Os direitos vinculados ao regime jurídico do Direito Público são direitos estatutários (previstos no estatuto legal) e somente podem ser reconhecidos da forma e nos limites estritos previstos em lei. Toma-se o exemplo de uma Ação Civil Pública ajuizada por uma associação para se condenar a Administração Pública ao pagamento de determinado benefício aos membros de uma carreira pública.
O benefício reclamado na ação está previsto claramente em lei, suas condições de gozo estão também na lei, bem como o seu valor monetário, percentual, base de cálculo e critério para aferição. O próprio grupo de prováveis beneficiários da ação civil pública está previamente definido (são em número determinado ou determinável), uma vez que são os membros oficiais daquela carreira pública representada pela associação.
A Ação Civil Pública nesses casos tem apenas o objetivo de obter decisão condenatória no Poder Judiciário para que o servidor público possa ver incorporado aquele benefício aos seus vencimentos. Com essa condenação, o estatuto legal já previamente define quem são os beneficiários e o quantum debeatur atribuído a cada um. São excepcionais as situações nesse contexto que exigiriam liquidação de sentença.
Situação bem diferente está nas ações coletivas ajuizadas por associação na defesa do consumidor. O regime de Direito Privado não tem natureza estatutária. O Código de Defesa do Consumidor, embora preveja direitos, não estabelece um regime rígido e vinculado para o exercício desses direitos. Dessa forma, o reconhecimento de um direito do consumidor é apenas uma etapa cognitiva. Não tem natureza exauriente. O Professor Teori Albino Zavascki em sua clássica obra “Processo Coletivo. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos”3 falava de uma “repartição da atividade cognitiva”.
De fato, na primeira fase se tem um conhecimento que se limita a questões fáticas e jurídicas universais ao direito objeto da demanda (chamado de “núcleo de homogeneidade”). Na segunda fase, a atividade cognitiva se projeta ao caso concreto, por meio de um juízo acerca da situação específica de cada indivíduo que alega ser lesado e abrangido pela sentença proferida na ação de conhecimento (primeira fase).
Essa segunda fase cognitiva apresenta também uma dimensão constitutiva, uma vez que para se definir o quantum debeatur, o juiz precisará, por meio de sua interpretação, avaliar provas, fixar critérios de cálculo e definir valores. No exemplo anterior dos servidores públicos, essa segunda fase cognitiva é desnecessária, uma vez que a lei (o estatuto) já define previamente todos esses elementos.
No regime de Direito Privado – especificamente nos direitos do consumidor – a sentença proferida na ação coletiva é, portanto, genérica e ilíquida, carecendo de liquidação para a definição de aspectos heterogêneos tais como:
- a identificação do titular do direito;
- a verificação da subsunção do seu eventual direito específico à situação genérica tratada na sentença e
- a definição do quantum devido.
A própria legislação, embora não de forma explícita, parece reconhecer essa diferença. O § 2º do art. 509, do CPC, por exemplo, prevê hipótese de cumprimento de sentença na qual “a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético”. Nesses casos, a liquidação talvez se apresente despicienda. Essas são situações típicas das ações coletivas que tratam de direitos individuais homogêneos relacionadas a regimes jurídicos de servidores públicos, na qual a lei da carreira já traz exaustivamente critérios e valores para o pleno cumprimento da condenação, bastando mero cálculo aritmético.
Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor é taxativo no seu art. 95 quando fixa que “em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados”. Dizer que a condenação será genérica é o mesmo que dizer que haverá a necessidade da segunda fase no esquema da “repartição da atividade cognitiva”. Nos direitos do consumidor (regime não-estatutário), portanto, não é possível o cumprimento da sentença sem processo anterior de liquidação.
Recursos repetitivos: temas que exigem duas soluções
A compreensão dessa premissa quanto à diferença de regimes é importante para identificar temas que, embora representem demandas multiplicadas e pertinentes a duas Seções (portanto, temas do regime dos “Recursos Repetitivos” da competência da Corte Especial), exigem soluções interpretativas distintas, de acordo com a natureza do regime jurídico no qual os direitos discutidos estão inseridos.
Dois exemplos do STJ parecem ser bons representantes dessa hipótese. São eles o Tema nº 1.169 e o Tema nº 685.
O Tema Repetitivo nº 1.169, afetado em 18 de outubro de 2022 (REsp nº 1.978.629/RJ, REsp nº 1.985.037/RJ e REsp nº 1.985.491/RJ), encontra-se em julgamento na Corte Especial. A questão submetida é assim enunciada: “Definir se a liquidação prévia do julgado é requisito indispensável para o ajuizamento de ação objetivando o cumprimento de sentença condenatória genérica proferida em demanda coletiva, de modo que sua ausência acarreta a extinção da ação executiva, ou se o exame quanto ao prosseguimento da ação executiva deve ser feito pelo Magistrado com base no cotejo dos elementos concretos trazidos aos autos.”
Na linha do que se assentou no item acima, a questão de se saber se a liquidação é fase indispensável para o posterior cumprimento de sentença coletiva depende da identificação do regime jurídico examinado.
Em matéria de direito do consumidor, a sentença coletiva é sempre genérica e ilíquida, a teor do art. 95 do CDC. Adicionalmente, a necessidade de liquidação nesses casos se impõe diante da obrigação do juízo estabelecer quem são os beneficiários da sentença, bem como quanto cada beneficiário fará jus em virtude da condenação no processo de conhecimento. Note-se que, na linha do que se defendeu acima, a segunda fase na “repartição da atividade cognitiva” é essencial para o início do cumprimento, o que torna a liquidação indispensável.
Para os temas da competência da Segunda Seção, especialmente o direito do consumidor, a matéria atrai a aplicação do art. 95 do CDC e a Corte Especial precisa destacar essa sutileza no julgamento.
Contexto diferente se apresenta nos direitos referentes a carreiras públicas (regime de Direito Público), direitos de índole estatutária. Nesses casos, a lei bem identifica todos os elementos, critérios e valores que tornariam o cumprimento de sentença mero cálculo aritmético, tal como fixado no art. 509, § 2º, do CPC. Os próprios recursos especiais afetados demonstram esse quadro, uma vez que tratam de gratificação a ser paga a aposentados e pensionistas do IBGE, gratificação essa prevista na Lei nº 11.355/2006. O valor a ser pago ao servidor público da ativa – e cuja extensão aos aposentados se pleiteia em ação coletiva – está expressamente previsto em tabela própria do anexo à lei. Para esses casos, pode-se cogitar que não haja lugar para liquidação, sempre a depender de eventuais circunstâncias fáticas específicas.
A Corte Especial, para resolver o Tema nº 1.169, portanto, em tese poderia fazer essa diferenciação, uma vez que a necessidade de prévia liquidação para o cumprimento de sentença coletivo depende em grande medida da natureza do regime jurídico envolvido.
O Tema nº Repetitivo nº 685, também da competência da Corte Especial, já teve o seu julgamento, estando pendente julgamento de embargos de declaração, mas, até o momento sem fazer a diferenciação aqui proposta. A questão submetida a julgamento e definida quando da afetação dos REsp nº 1.370.899/SP e REsp nº 1.361.800/SP em 28 de março de 2014 recebeu o seguinte enunciado: “Discussão quanto ao termo inicial dos juros de mora de sentença proferida em Ação Civil Pública é a citação na liquidação daquela sentença coletiva.”
Nos processos coletivos de apenas uma fase cognitiva, vale dizer, os casos típicos do regime de direito público nos quais a liquidação não se apresenta como requisito indispensável ao cumprimento da sentença coletiva, a mora, em tese, poderia ser caracterizada quando da citação no processo de conhecimento. Isso porque parece evidente que os beneficiários da futura sentença são identificados (ou facilmente identificáveis e, por isso, o réu (futuro devedor) já poderá projetar com exatidão para quem deverá pagar e quanto deverá pagar em caso de condenação.
Esse, entretanto, não é o caso do direito do consumidor. Sendo para esses casos necessária a liquidação para se definir para quem pagar e quanto pagar, não se pode admitir que o réu esteja em mora antes dessa segunda fase. Em outras palavras, quando é hipótese de “repartição de atividade cognitiva”, a mora somente pode ser configurada na citação da liquidação, uma vez que somente nesse momento a relação jurídico concreta estará claramente estabelecida.
Entretanto, a Corte Especial, no esforço de firmar uma única tese e realizar uniformização de orientação, decidiu que “os juros de mora incidem a partir da citação do devedor no processo de conhecimento da Ação Civil Pública quando essa se fundar em responsabilidade contratual, cujo inadimplemento já produza a mora, salvo a configuração da mora em momento anterior.”
Nas ações coletivas, parece haver uma relação lógica entre o momento de caracterização de mora e a identificação dos casos de “repartição de atividade cognitiva”. Nessas hipóteses, é razoável supor que a mora somente pode ocorrer na segunda fase de cognição, ou seja, da citação da liquidação.
Conclusão
A atividade jurisdicional consistente na definição de uma orientação (tal como é regime de julgamento dos “Recursos Repetitivos”) oferece complexidades em relação às quais os Ministros do STJ precisam estar atentos. A fixação de uma tese jurídica na forma de um enunciado não deixa de ser uma redução de complexidade. Essa simplificação pode esconder uma diferença essencial na forma como determinadas questões são tratadas pela Primeira Seção e pela Segunda Seção.
Nesses casos de teses jurídicas que são abordadas diferentemente pelos regimes jurídicos público e privado, ganha relevo saber se a afetação foi feita a partir de processos da Primeira Seção ou da Segunda Seção. Isso porque o Ministro Relator provavelmente descreverá o caso e interpretará a tese jurídica suscitada a partir da sua forma própria de enxergá-la, muitas vezes sem imaginar que o mesmo tema é abordado de maneira diversa pelos seus colegas da outra Seção, certamente justificados pelos próprios contextos jurídicos de julgamento. Por outro lado, também passa a ter importância saber a origem do Ministro que votará na Corte Especial: se da Primeira ou da Segunda Seção.
No caso do Tema nº 1.169, por exemplo, o relator, Ministro Benedito Gonçalves, componente da Primeira Seção, parece ter seguida a lógica de abordagem do assunto esperada para os direitos do regime jurídico público.
Em 2011, a Corte Especial definiu o Tema Repetitivo nº 482 a partir do julgamento do REsp nº 1.247.150/PR, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão. Era mais um desses temas que mereceriam interpretações diversas a partir da natureza do direito envolvido. Ao final, a tese jurídica fixada guarda coerência com a abordagem da Segunda Seção – Seção de origem do relator -, o que pode ser verificado com esse trecho: “A sentença genérica prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si, não confere ao vencido o atributo de devedor de ‘quantia certa ou já fixada em liquidação’ (art. 475-J do CPC), porquanto, ‘em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica’, apenas ‘fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados’ (art. 95 do CDC)”.
A divergência de abordagens entre Ministros da Primeira Seção e Ministros da Segunda Seção não é propriamente divergência de mérito ou de opinião jurídica, mas, ao contrário, parece indicar apenas uma generalização do contexto de especialização próprio de cada Seção. Pela diferença do ângulo de análise, é como se os Ministros estivessem a julgar processos diferentes (ou mesmo temas diferentes).
Por isso, a atividade jurisdicional desenvolvida no regime dos “Recursos Repetitivos” ganharia em qualidade se esse tipo de tema bidimensional fosse previamente identificado pelos Ministros da Corte Especial, possibilitando salutar diferenciação na fixação do enunciado.
- STJ – Precedentes Qualificados ↩︎
- Suspensao-nacional_10-06-2021.xlsx (live.com) ↩︎
- ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, págs. 165 e 166; ↩︎
