A Lei nº 13.467/2017, também chamada de reforma trabalhista, trouxe uma série de inovações tanto na esfera material, quanto na esfera formal do direito do trabalho. 

No campo do direito processual do trabalho, a controvérsia a respeito das inovações impostas pela referida reforma trabalhista não foi objeto de celeuma relevante, posto que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) cuidou de editar a Instrução Normativa nº 41, de 21 de junho de 2018, na qual, em seu art. 1º, afirma  que a aplicação das alterações legislativas impostas pela Lei nº 13.467/2017 é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada. 

A discussão que conduziu a inúmeras reflexões e aos mais diversos posicionamentos adotados pelos magistrados trabalhistas desde a primeira instância até o Tribunal Superior do Trabalho é definir se as normas de direito material, – as quais foram introduzidas, alteradas ou excluídas da Convenção das Leis do Trabalho (CLT) são aplicáveis aos contratos trabalhistas que já estavam em curso quando da entrada em vigor da reforma. 

Alguns dos temas mais controvertidos já foram impedidos pelo Supremo Tribunal Federal, tais como a prevalência da norma coletiva de trabalho que não dispuser sobre direito indisponível sobre a legislação trabalhista ou a constitucionalidade do fim da contribuição sindical. 

Outros temas, por sua vez, ainda permanecem pendentes de pacificação. 

Embora cinco das oito Turmas do TST esboçassem entendimento de que as normas de direito material da reforma trabalhista são aplicáveis aos contratos de trabalho em curso quando da sua entrada em vigor, respeitadas as situações concluídas na vigência da legislação anterior, ao examinar a questão, em 2 de fevereiro de 2023, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST suspendeu a proclamação do resultado do julgamento e remeteu o exame da questão ao Pleno do Tribunal, considerando que a composição do órgão fracionário, por 7 votos contra 6, contrariava o entendimento da maioria das Turmas do TST. 

 Como se verá a seguir, a pacificação da matéria que, a depender do resultado, pode necessitar da intervenção do STF, é imprescindível para a segurança jurídica nas relações laborais e nos processos trabalhistas, é essencial também para a uniformização da jurisprudência não apenas no TST, mas nos 24 Tribunais Regionais do Trabalho. 

A (in)aplicação da reforma trabalhista aos contratos de em curso quando da sua entrada em vigor

Caberá ao Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Recurso de Revista 0000528-80.2018.5.14.0004, decidir se a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) se aplica ou não aos contratos de trabalho em curso quando da sua entrada em vigor, em 11 de novembro de 2017. 

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em sessão realizada em 2 de fevereiro de 2023, suspendeu a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de divergência submetido à sua análise, remetendo o feito ao Pleno, em vista do placar que se apresentou. 

Isso porque, após o voto do Ministro Relator Renato de Lacerda Paiva (já aposentado) no órgão fracionário, no sentido de conhecer e prover os embargos de divergência, reconhecendo que a reforma trabalhista se aplica indistintamente aos contratos firmados antes e após o início da sua vigência, respeitando apenas as situações consolidadas nos  dispositivos revogados ou alterados, tendo sido acompanhado pelos Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiza Ramos, Breno Medeiros, Dora Maria da Costa e Douglas Alencar Rodrigues, o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão abriu divergência, justamente para negar provimento ao apelo patronal e manter o acórdão da turma que determinava a aplicação da reforma trabalhista apenas aos contratos de trabalho firmados a partir de 11/11/2017, cujo voto foi acompanhando pelos Ministros Augusto César Leite de Carvalho, Delaide Miranda Arantes, Hugo Carlos Scheuermann, José Roberto Freire Pimenta, Lélio Bentes Corrêa. 

No caso concreto, a discussão diz respeito ao direito de manutenção do pagamento das horas in itinere (tempo gasto para o deslocamento do trabalhador para o local de trabalho em transporte fornecido pelo patrão, quando o local de trabalho não é servido de transporte público regular ou o horário de trabalho é incompatível com o transporte público), em vista do que dispõe o art. 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja redação foi alterada pela reforma trabalhista. 

Antes a norma jurídica previa que “o tempo despedido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo, quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servidor de transporte público, o empregador fornecer e a condução.” 

Sendo assim, a nova redação legal indica que esse tempo de deslocamento não será computado na jornada de trabalho, por não se tratar de tempo à disposição do empregador.  

O resultado parcial no TST de 7 contra 6, ainda que não oficial, revela a posição antagônica e o dissenso a respeito dessa temática. De um lado, há uma corrente que defende a inaplicação da reforma trabalhista aos contratos em curso no momento da sua entrada em vigor, em respeito ao princípio da irredutibilidade salarial e à impossibilidade de alteração contratual lesiva (considerando que tal condição de trabalho se incorporou ao patrimônio jurídico do trabalhador); do outro lado, quem sustenta a necessidade de aplicação imediata da reforma trabalhista (resguardadas as situações de direito adquirido e as situações concretizadas sob a égide da norma alterada/revogada) o faz ao argumento de que o contrato de trabalho é de trato sucessivo, não sendo possível fazer distinção entre trabalhadores e estabelecer regimes jurídicos diversos pelo mesmo empregador, sobretudo diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidado no Tema de Repercussão Geral nº 24, de que não há direito adquirido a regime jurídico. 

A Lei nº 13.467/2017 promoveu a alteração de uma série de dispositivos da CLT, permitindo, por exemplo, o fracionamento de férias em 3 períodos; a redução do intervalo intrajornada (pausa e descanso); o pagamento como extra apenas da fração não usufruída do intervalo intrajornada; o banco de horas por acordo individual; a prevalência dos acordos e convenções coletivas de trabalho sobre a legislação aplicável, entre outros direitos. 

Além disso, a reforma trabalhista pôs fim à contribuição sindical (pagamento compulsório de um dia de trabalho de todos os empregados em prol do órgão classista e às horas in itinere; regulamentou o teletrabalho; autorizou a rescisão contratual de comum acordo etc. 

A controvérsia que paira sob o judiciário trabalhista é saber se todas as alterações materiais impostas pela reforma trabalhista se aplicam aos contratos que estavam em curso quando do início da sua vigência. 

Para a correta compreensão do debate, é preciso ter em mente que o contrato de trabalho é bilateral (direitos e obrigações recíprocos), consensual (nasce da vontade e da concordância das partes), oneroso (há contraprestação pelo serviço prestado), comutativo (cada parte sabe previamente seu direito em relação à outra, cujas obrigações são reciprocas e equivalentes), intuitu personae (pessoal, como consequência do caráter fiduciário da relação de emprego) em relação ao empregado e de trato sucessivo (o contrato não se exaure com a prática de um ato, pois é de débito permanente).[1] 

Aqui, o que é preciso ter em conta é o trato sucessivo inerente ao contrato de trabalho, em que fica preestabelecida a continuidade na prestação dos serviços laborais. A lição que se extrai da doutrina [2] é que o contrato de trabalho “não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação. No contrato de trabalho deve haver continuidade na prestação de serviços, daí por que se dizer que é de trato sucessivo ou de duração, pois não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação.” 

De acordo com Alice Monteiro de Barros (1946-2014), quando falamos em contrato de trabalho, “sua principal função é criar uma relação jurídica obrigacional entre as partes, porém, com o caráter meramente complementar, em face do extenso rol de normas imperativas previstas em lei ou instrumentos coletivos, que fogem do domínio da autonomia da vontade e compreendem aspectos relevantes do vínculo empregatício.” [3] 

É consenso na doutrina e na jurisprudência que não se pode negar a aplicação da Lei nº 13.467/2017, o dissenso fica, na verdade, por conta de quais normas se aplicariam aos contratos em curso quando da sua entrada em vigor. 

Nesse particular, há o posicionamento de que “com relação aos contratos de trabalho em curso, as normas cogentes, em princípio, devem vigorar imediatamente, especialmente quando acarretem alterações benéficas ou indiferentes para o trabalhador, alvo subjetivo de tutela do Direito do Trabalho, resultante da incidência do princípio da proteção, invocável como norma jurídica que supre a ausência de norma de direito intertemporal no âmbito da Reforma Trabalhista. (…) Assim, o silêncio legislativo eloquente em matéria de direito intertemporal autoriza a ilação de que, como regra, os dispositivos de direito material que criem novas figuras, eliminem direitos ou criem restrições desfavoráveis aos trabalhadores somente valham para as relações de emprego inauguradas no novo ambiente normativo da Lei nº 13.467/2017.” [4] 

Esse, aliás, é o entendimento do voto divergente na SDI-1 capitaneado pelo Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, quando do julgamento do processo nº 0000528-80.2018.5.14.0004, ao entendimento que nos contratos de trabalho devem prevalecer as condições mais benéficas deste, ainda que condicionadas a acontecimento futuro, cuja legislação não vige mais. No entendimento do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, quaisquer alterações legislativas que tenham o condão de suprimir condições trabalhistas, ao menos em teoria benéficas, só poderiam ser implementadas após a sua entrada em vigor. 

O voto condutor, ao seu turno, consigna que a reforma trabalhista, instituída pela Lei nº 13.467/2017, tem aplicação imediata, não havendo que se falar em direito adquirido para uma situação que ainda não havia sido constituída, como as horas in itinere não trabalhadas. Isso significa que os fatos ocorridos anteriormente à reforma foram inteiramente constituídos e regulados pelo art. 58, § 2º da CLT, em sua redação anterior, que previa que “o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”. Por outro lado, os fatos ocorridos após a vigência da Lei nº 13.467/2017, serão constituídos e regulados inteiramente pela referida norma vigente na data que foram realizados, no caso, com as alterações da reforma. 

A conclusão do Ministro Relator dos embargos na SDI-1, Renato de Lacerda Paiva, é que a Lei 13.467/17, ao alterar o art. 58, § 2º, da CLT, para excluir o direito ao pagamento de horas in itinere, alcançou os contratos de trabalho em curso atingindo os fatos pendentes ainda não constituídos, quais sejam, as horas de deslocamento, a partir de 11/11/2017. 

Sobre as horas in itinere, em que pese o Ministro Alexandra Agra Belmonte tenha se curvado à jurisprudência da 3ª Turma do TST, no momento do julgamento do RR 528-80.2018.5.14.0004, seu entendimento era de que a “expectativa de direito é mera possibilidade ou ambição de efetivação da condição de direito ao fato ou exercício de ato vinculado a uma série de circunstâncias e requisitos temporais”. Assim, “se o trabalhador vem recebendo valores correspondentes a horas in itinere, o direito às parcelas do tempo então considerado à disposição não pode ser suprimido em relação ao período anterior à nova lei, por respeito ao direito adquirido. Quanto ao período subsequente à nova lei, por estar relacionado a uma condição de aquisição para o futuro, trata-se de mera expectativa de formação de um direito, pelo que a nova lei pode ser aplicada às partes novas dos contratos celebrados anteriormente a 11 de novembro de 2017.”[5] 

Nesse mesmo sentido, o Ministro Alexandre Agra Belmonte consigna, ainda, que “se a lei nova veda o direito à incorporação de gratificação de função de confiança independentemente do tempo de exercício do cargo e a anterior a concedia, quem adquiriu antes da reforma o direito à incorporação de gratificações de função após 10 anos de trabalho não é por ela atingida em relação à situação jurídica pretérita consolidada. Mas como se trata de relação jurídica continuada para os contratos em curso, o tempo inferior a 10 anos de percepção de gratificação de função, em situação de mera expectativa de direito, ou seja, de direito ainda em formação, não mais se beneficiará do cômputo para esse efeito. Também da lei antiga não se beneficiarão os empregados contratados posteriormente à reforma trabalhista”. [5] 

A Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, na obra “Aplica-se a Reforma Trabalhista aos Contratos em Curso ou Apenas aos Novos Empregados?”, destaca que “as alterações decorrentes de mudanças legislativas são aplicáveis imediatamente, inclusive quanto aos contratos de trabalho vigentes. Mesmo alterações legislativas potencialmente prejudiciais ao empregado se aplicam aos contratos em vigor”, porque “os negócios jurídicos de trato sucessivo constituem relações jurídicas continuadas, de forma que a relação jurídica produz efeitos sucessivos e contínuos. A fundamentação de validade do negócio jurídico deve ser aferida a cada momento em que os efeitos são produzidos, reconstruindo-se a base normativa que lhe dá fundamento conforme a legislação em vigor. 

Nessa perspectiva, sendo de trato sucessivo, o conteúdo jurídico de contrato de trabalho firmado anteriormente à Lei nº 13.467/2017 deve conformar-se às disposições instituídas pelo novo Diploma Legal. Evidentemente, devem ser respeitadas as disposições anteriores que tenham gerado direito adquirido ou consolidado ato jurídico perfeito, estabilizando-se a segurança jurídica. Todavia, as normas novas que estipulem efeitos concretos, sucessivos e contínuos incidem de forma imediata, alcançando todos os atos praticados a partir de sua vigência.” [6] 

A importância do julgamento do processo 0000528-80.2018.5.14.0004, pelo Pleno do TST, como consignado pelo Ministro Alexandre Luiz Ramos na sessão da SDI-1 em que se suspendeu a proclamação do resultado de julgamento, se dá pelo fato de que o que vier venha a ser decidido pela Corte Superior Trabalhista não ficará associado à questão das horas in itinere, do caso concreto, na medida em que há uma série de ouros temas que foram modificados pela reforma trabalhista, como a alteração do pagamento do intervalo intrajornada, a revogação do intervalo previsto no art. 384 da CLT, o conceito de tempo à disposição, o conceito de equiparação salarial, a incorporação da gratificação de função, entre outros. A ratio decidendi é exatamente a mesma. 

O próprio Ministro Alexandre Luiz Ramos fez questão de registrar em seu voto, que convergiu com o do relator, na SDI-1, sobre os perigos e as inconsistências de algumas sentenças e acórdãos, inclusive das Turmas do TST, que reconhecem, por exemplo, a aplicação imediata do pagamento de horas extras proporcionais ao intervalo intrajornada suprimido (alteração introduzida pela Lei nº 13.467/2017), mas não reconhecem a impossibilidade de pagamento das horas in itinere quando o deslocamento ocorrer a partir de 11 de novembro de 2017 (alteração introduzida pela Lei nº 13.467/2017). 

Ainda não há perspectiva para o julgamento pelo Pleno do TST, mas dada a atual composição da Corte e a surpreendente votação na SDI-1, imagina-se que qualquer que seja o entendimento a que chegar o Tribunal Superior do Trabalho, será por margem apertada na maioria de votos. 

Seja pela aplicação restrita aos contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei nº 13.467/2017 ou seja pela sua aplicação aos contratos em curso quando da entrada em vigor da reforma trabalhista, é certo que o resultado final porá ponto final na discussão. 

Ou não, talvez tenhamos a questão levada ao Supremo Tribunal Federal a depender do resultado, só o tempo (e a maioria dos Ministros do TST) dirá. 

Conclusão 

A reforma trabalhista, cujas alterações para as relações laborais e para o processo do trabalho, depois de quase 6 anos da sua entrada em vigor, passa por mais um momento de provação. 

Independentemente do entendimento pessoal de cada jurista, inclusive do julgador (juiz, desembargador ou ministro), é preciso reconhecer que as relações de trabalho mudam (tão naturalmente quanto as relações pessoais) e devem acompanhar a evolução social, econômica, tecnológica etc. 

É evidente que as normas jurídicas não acompanharão e terão o seu texto adaptado com a mesma rapidez das relações sociais, mas ter um arcabouço normativo mais atual e capaz de cobrir, ainda que minimamente, as características e peculiaridades das relações de trabalho, é essencial para dar segurança jurídica às partes e fomentar novos negócios e o próprio mercado.. 

Embora vigore no Brasil o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, inciso VI, da Constituição), salvo se pactuado por acordo ou convenção coletiva, não há qualquer previsão legal de que o contrato de trabalho, que é de trato sucessivo, não possa sofrer alterações legais, ainda que estas importem em supostos prejuízos aos trabalhadores. 

É preciso ter em mente que o art. 468, da CLT, veda a alteração unilateral do contrato de trabalho pelo empregador, com a supressão de alguma garantia ou benefício, sem que isso tenha sido mutuamente deliberado com o empregado. 

Embora óbvio, parece que a tarefa eminentemente jurídica (porque do ponto de vista social sempre se busca aquilo que é melhor ao trabalhador) é esclarecer ser incabível a existência de dois regulamentos jurídicos distintos para o mesmo empregador – um para o empregado contratado antes da reforma trabalhista, cuja regulamentação previa uma benesse que não mais existe; e outro para o empregado contratado após a vigência da Lei nº 13.467/2017, cujos dispositivos serão integralmente aplicáveis. 

Seja na gestão da mão de obra, seja por questões lógicas de que, nesse cenário, o mais interessante, sob a ótica patronal, seja manter apenas empregados regidos inteiramente pela reforma trabalhista, não parece que o legislador pretendia que a reforma trabalhista fosse “parcialmente” aplicada, ou seja, apenas para a parcela de trabalhadores admitidos após a sua vigência. 

Não há injustiça em permitir que o trabalhador perceba as horas de deslocamento (in itinere) no caso paradigma até 10/11/2017 e que, a partir de 11/11/2017, em vista da alteração legislativa, não haja mais o pagamento por essa (sobre) jornada. Ora, não é a hipótese de alguém que trabalhou e não recebeu a contraprestação, mas de alguém que tinha a expectativa de receber. Sendo que essa mesma lógica se aplica à supressão parcial do intervalo intrajornada, da supressão do intervalo do art. 384, da CLT, da possibilidade de supressão da gratificação de função, entre tantas outras alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017. 

Ao que parece, a despeito de toda a controvérsia travada desde os idos de 2017 no tocante à (in)aplicação da reforma trabalhista aos contratos em curso quando da sua entrada em vigor, a solução para o problema já existe e foi dada pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, não há direito adquirido a regime jurídico. 

Nos contratos de trabalho firmados anteriormente à 10 de novembro de 2017, para os fatos igualmente ocorridos antes da vigência da reforma trabalhista, aplica-se a norma jurídica então vigente. Para os fatos ocorridos a partir de 11 de novembro de 2017, aplica-se a Lei nº 13.467/2017. 

Autor: Leonardo Vasconcelos Lins Fonseca